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Speciale Pubblicato il 15/11/2020

Non c’è abuso del diritto se si costruiscono i presupposti di un regime agevolativo

di De Rosa Dott. Francesco

Tempo di lettura: 7 minuti
abuso diritto sentenza fiscale

L’Agenzia delle entrate si pronuncia sulle operazioni propedeutiche all’utilizzo del regime di neutralità dei conferimenti di partecipazioni

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La risposta n.429 del 2 ottobre 2020 conferma che è possibile effettuare operazioni finalizzate al conseguimento dei requisiti necessari per accedere ad un regime fiscale di favore, anche se non lo fa con la chiarezza e con la perentorietà che si si sarebbe aspettati.
Il caso esaminato è quello di un gruppo familiare che controlla una holding (Alfa s.p.a.) con numerose partecipazioni, alcune di interesse strategico ed altre, per così dire, collaterali. Le quote della società appartengono a tre persone fisiche, due delle quali vorrebbero conferire ciascuno la piena proprietà del 24,497% del capitale sociale a due società di nuova costituzione da loro interamente partecipate.
In relazione ai conferimenti, i due soci vorrebbero avvalersi del regime di realizzo controllato, o neutralità indotta, di cui all’articolo 177, comma 2-bis, del d.p.r. 917/86 (T.U.I.R.), che prevede la possibilità di valorizzare le quote conferite in misura pari all’incremento del patrimonio netto della società conferitaria, anziché in misura pari al loro valore normale, come richiederebbe – di regola - l’articolo 9 dello stesso T.U.I.R.

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1) Il regime di neutralità dei conferimenti di partecipazioni

l regime di neutralità indotta, introdotto specificamente per i conferimenti di partecipazioni di controllo da parte di persone fisiche e soggetti non residenti (art. 177, comma 2, del T.U.I.R.), è stato esteso ai conferimenti di partecipazioni non di controllo con l’introduzione del comma 2-bis dell’articolo 177 ad opera dell’articolo 11-bis del decreto legge 30 aprile 2019, n.34.

Poiché la plusvalenza da conferimento viene a dipendere dalla differenza tra un valore (l’incremento del patrimonio netto della conferitaria) che può essere determinato liberamente dalle parti, ed il costo fiscale della partecipazione conferita, il carico fiscale dell’operazione può essere anche azzerato rendendo il conferimento di fatto neutrale.

Il regime può essere applicato, ai sensi del comma 2-bis dell’articolo 177 del T.U.I.R., a condizione che:

- le partecipazione da conferire siano “qualificate” (ovvero rappresentino una percentuale di diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni);

- la società conferitaria sia interamente partecipata dal conferente.

La norma prevede anche che, quando la partecipazione da conferire è detenuta in una holding, per poter accedere al regime della neutralità indotta tutte le partecipazioni della holding, tenendo conto dell’effetto demoltiplicativo, devono essere qualificate.

2) Il quesito

È proprio intorno a questa condizione speciale, che si riferisce alle holding, che verte l’interpello oggetto della risposta 429/2020. Ai fini dell’applicazione del regime, in considerazione di un effetto demoltiplicativo particolarmente rilevante (avendo i soci interessati ciascuno una partecipazione del 24,497% nella holding), la Alfa s.p.a. possiede:
- partecipazioni strategiche, tutte qualificate;
- partecipazioni di minore importanza, alcune delle quali non qualificate;
- partecipazioni bancarie, non qualificate.
La società, quindi, non può accedere al regime della neutralità indotta. Tuttavia, si prospetta nell’interpello la possibilità che essa si possa trovare a detenere solo partecipazioni qualificate come richiesto dall’articolo 177, comma 2-bis.
A tal fine, l’istante sottolinea che le partecipazioni bancarie non dovrebbero rilevare, dal momento che la norma fa riferimento “a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'articolo 55”.
Sul punto, però, l’Agenzia delle entrate rileva che proprio il richiamo all’articolo 55 del T.U.I.R., che a sua volta fa riferimento all’articolo 2195 del codice civile, contraddice la tesi della società: al comma 1, numero 4), dell’articolo citato, infatti, è menzionata proprio l’attività bancaria, per cui le partecipazioni di questo tipo dovranno essere assimilate alle altre ai fini dell’applicazione del regime della neutralità indotta.
Il cuore dell’interpello è però nell’eventuale censura in termini di abuso del diritto del comportamento della società qualora, attraverso alcune operazioni di acquisto e di vendita di partecipazioni, la Alfa s.p.a. si trovi a possedere esclusivamente partecipazioni qualificate, integrando così il requisito richiesto dalla norma.
È consentito effettuare queste operazioni propedeutiche, oppure esse potrebbero costituire una fattispecie di abuso del diritto?

3) Vantaggio fiscale indebito

La questione deve essere risolta, a parere di chi scrive, sul versante del vantaggio fiscale che queste operazioni procurerebbero, che consiste nel gap tra:
- imposta dovuta sulla differenza tra valore normale e costo fiscale della partecipazione;
- imposta dovuta sulla differenza tra incremento del patrimonio netto della conferitaria e costo fiscale della partecipazione.
Una volta chiarito, infatti, che questo vantaggio fiscale non è indebito, viene meno la necessità di valutare le finalità e gli effetti delle operazioni propedeutiche, allo scopo di giudicare se esse siano effettuate solo per rientrare nella norma agevolativa o per altri scopi di carattere economico o comunque extrafiscale (art. 10-bis l.212/2000).
Ebbene, le operazioni propedeutiche servono per integrare i requisiti richiesti dalla norma: una volta che siano state effettuate, il contribuente si trova esattamente nelle condizioni giuste per poter applicare la disposizione. E, dunque, perché non potrebbe farlo? Quello che conta è che, nel momento in cui si effettua il conferimento, tutte le partecipazioni siano qualificate; non importa come e quando questo requisito sia stato integrato.
La norma di riferimento, infatti, non considera rilevante o discriminante il percorso che ha portato alla fattispecie prevista, né richiede un lasso di tempo tra il momento in cui i requisiti sono soddisfatti ed il momento del conferimento. Con gli acquisti e le cessioni prospettate nell’interpello, la Alfa s.p.a. si mette nelle condizioni di poter applicare l’articolo 177, comma 2-bis, e ne ha lo stesso diritto di un altro soggetto che, per ipotesi, quelle condizioni le abbia soddisfatte da sempre.
Questa situazione richiama alla mente, tra gli altri, due importanti chiarimenti già forniti dall’Agenzia delle entrate. Il primo, citato dall’istante nell’interpello in esame, riguarda le cessioni di partecipazioni finalizzate ad applicare il regime forfetario di cui alla legge 190/2014, considerate “comportamenti volti a rimuovere le cause ostative prima di applicare il regime”, non costituenti abuso del diritto (circolare 9/E/2019). Il secondo riguarda l’assegnazione agevolata di immobili ai soci di cui alla legge 208/2015: il cambio di destinazione dell’immobile, finalizzato a farlo rientrare tra quelli non strumentali, assegnabili con le agevolazioni della disciplina, poteva avvenire in qualsiasi momento precedente l’assegnazione, senza per questo dare luogo ad una fattispecie di abuso del diritto (circolare 26/E/2016).
Chiaramente, le cessioni di partecipazioni ed i cambi di destinazione, tanto quanto le operazioni propedeutiche esaminate nella risposta 429/2020, devono essere effettivi e non simulati. Ma, una volta verificatane la genuinità, nessuna contestazione può essere mossa alla successiva applicazione delle disciplina di favore.

4) La risposta dell’Agenzia delle entrate

Una volta assimilato questo ragionamento, del quale non si può dubitare alla luce della prassi citata ma soprattutto dell’attuale disciplina dell’abuso del diritto, la risposta dell’Agenzia delle entrate al quesito oggetto di interpello non lascia del tutto appagati.
È ben vero, infatti, che l’Agenzia non muove alcuna contestazione all’operato della Alfa s.p.a. e dei suoi soci, né minaccia in alcun modo di farlo, ma sembra in questo non dare preminenza alla legittimità del vantaggio fiscale conseguito, quanto piuttosto alla sostanza economica delle operazioni di acquisto e cessione, in quanto “parte integrante di un più ampio progetto di riorganizzazione del gruppo” e “coerenti con le finalità riorganizzative illustrate dall’istante”.
Sarebbe stato più soddisfacente, e riteniamo più corretto, invece, dare un via libera definitivo a questo tipo di operazioni propedeutiche, e dichiararle legittime anche se effettuate manifestamente al solo fine di rientrare nel regime agevolativo.
Questo perché, ripetiamo, il solo porsi nelle condizioni richieste dalla legge per l’applicazione di un determinato regime, purché la legge stessa non imponga vincoli particolari, e le operazioni effettuate siano genuine, esclude senz’altro la possibilità di una contestazione di abuso del diritto.
Come ben chiarito dall’Agenzia delle entrate, la ratio dell’articolo 117, comma 2-bis, è di “favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate”. Una volta depurata la holding dalle partecipazioni che non rispecchiano i requisiti richiesti dalla normativa, la sua applicazione non può che spettare senza alcuna condizione: il vantaggio che ne deriva è legittimo e non può mai essere considerato indebito. Di conseguenza, viene anche meno la necessità di indagare sulla sostanza economica delle operazioni propedeutiche, poiché in assenza di vantaggio fiscale indebito non vi può essere contestazione di abuso del diritto.


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