Di seguito si analizzano i limiti entro i quali il soccorso istruttorio può essere considerato uno strumento ammissibile per sanare le carenze documentali nelle offerte tecniche, focalizzandosi in particolare sulla questione della mancata allegazione della scheda tecnica del bene offerto.
Attraverso l'esame di recenti pronunce giurisprudenziali, verranno evidenziati i criteri adottati dai giudici per determinare i casi in cui il ricorso al soccorso istruttorio risulta essere non solo inefficace ma addirittura inapplicabile, sottolineando le implicazioni pratiche di tali decisioni per gli operatori del settore e per le stazioni appaltanti.
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Come è noto, secondo la giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte stesse, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti.
Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta, con conseguente impossibilità di ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a documenti afferenti all’offerta tecnica o all’offerta economica[1].
Per sanare carenze riguardanti l’offerta tecnica e l’offerta economica, le stazioni appaltanti possono tutt’al più intervenire con il soccorso procedimentale il quale, a differenza del soccorso istruttorio, non consente l’integrazione documentale, ma consente al concorrente che ha formulato un’offerta incompleta di fornire informazioni e chiarimenti che permettano alla stessa stazione appaltante di reperire negli atti da lui già prodotti i dati che sarebbero stati evincibili dal documento mancante[2].
Nella recente sent. 11 marzo 2024, n. 693, il TAR Lombardia, Milano, sez. II, ha affermato che il soccorso istruttorio non è attivabile nel caso di omessa allegazione della scheda del bene offerto, criticando l’operato della stazione appaltante che, al contrario, aveva utilizzato il soccorso, consentendo la produzione tardiva, ritenendo che la stessa avesse valenza formale e non sostanziale.
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La pronuncia dei giudici milanesi conferma un noto orientamento in materia: ed infatti, il TAR Lazio, Latina, sez. I, nella sent. 17 settembre 2022, n. 730, aveva già avuto modo di affermare che la carenza dell'offerta tecnica non può in alcun modo essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio, perché tale possibilità in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell'offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dalla lettera dell'art. 83, comma 9, del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(...) con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica (...)”.
Pertanto, secondo i giudici laziali, doveva ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a "carenze strutturali" dell'offerta tecnica, giacché “le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019, n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice”[3].
[1] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 19 agosto 2020, n. 5140; sez. V, sent. 13 febbraio 2019, n. 1030.
L’art. 83, comma 9, del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) prevede(va) che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del vigente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.
[2] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 9 gennaio 2023, n. 290.
[3] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 19 agosto 2020, n. 5140.
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