Il commento della FNC al decreto legge 118/2021 sulla composizione negoziata

La Fondazione Nazionale Commercialisti con il documento di ricerca del 4 novembre 2021 è intervenuta commentando le norme del D.L. 118/2021, convertito in legge 147 del 21 ottobre 2021, in tema di crisi di impresa.

Il documento si concentra sulla disposizione citata e anche sul decreto dirigenziale, emanato il 28 settembre 2021 dal Ministero della Giustizia, che introduce le disposizioni applicative a cui il decreto legge faceva rinvio.

Questo articolo proverà a soffermarsi, per evidenti ragioni di brevità, sugli aspetti più interessanti posti in evidenza dalla circolare della Fondazione Commercialisti. 

La prima parte dell’analisi della Fondazione si concentra sulle disposizioni contenute nel D.Lgs. 14/2019 che sono state rinviate per effetto della riforma “estiva” e sulla decorrenza dei nuovi istituti previsti dal D.L. 118/2021.

Uno degli aspetti affrontati nei capitoli, che vanno dal numero quattro al numero sei, riguarda la composizione negoziata della crisi introdotta con l’articolo 2 del D.L. 118/2021, la gestione dell’impresa durante le trattative, e la conclusione delle trattative.

Il documento prima delle conclusioni prosegue con la trattazione del ruolo dell’organo di controllo sia nella fase di segnalazione all’organo amministrativo della situazione di probabile crisi, che in quella di verifica e monitoraggio della gestione della procedura di composizione negoziata.

1) Composizione negoziata e composizione assistita: differenze

La Fondazione nel commentare la composizione negoziata, nel capitolo numero quattro del documento, si sofferma sulle differenze con la composizione assistita disciplinata dal titolo del D.Lgs 14/2019 che è stata rinviata al primo gennaio 2024, ed evidenzia che il nuovo strumento è senz’altro una semplificazione rispetto a quello previsto dal codice della crisi di impresa del 2019.

Riguardo alle motivazioni che hanno indotto il legislatore a prevedere un intervento normativo viene citato il passaggio della relazione illustrativa al D.L.118/2021 in cui si esplicita che la composizione negoziata rappresenta “un percorso più strutturato rispetto a quello previsto dal Codice della crisi d’impresa, adeguato alle mutate esigenze di cui si è detto e meno oneroso, con il quale si intende agevolare il risanamento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell’azienda o di un ramo di essa”.

La relazione illustrativa prosegue precisando che “la scelta compiuta è quella di affiancare all’imprenditore un esperto nel campo della ristrutturazione, terzo e indipendente e munito di specifiche competenze, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative necessarie per il risanamento dell’impresa”.

In realtà anche la relazione illustrativa al D.Lgs 14/2019 nel commentare l’articolo 19 prevedeva analoghe finalità e modalità per la soluzione della crisi di impresa; si legge infatti che la prospettiva dell’istituto della composizione assistita della crisi è quella di cercare una soluzione alla crisi mediante una trattativa con i creditori, favorita dall’intervento dell’OCRI che si pone come una sorta di mediatore attivo tra le parti.

La Fondazione nel documento di ricerca afferma, a parere di chi scrive in continuità con quanto affermato dalla relazione illustrativa al D.Lgs 14/2019 sui membri dell’OCRI, che l’esperto nominato ai sensi dell’articolo 3 del D.L. 118/2021 non è un attentatore, né un curatore o un commissario, ma piuttosto un “mediatore”, una figura che è in linea con i moderni istituti del diritto processuale civile prevede la mediazione come soluzione delle dispute e controversie.

2) Il ruolo dell’esperto

Il documento prosegue affermando, sempre sulla base del contenuto della norma e delle spiegazioni inserite nella relazione illustrativa, che le trattative sono condotte essenzialmente dall’imprenditore e dai suoi consulenti, mentre l’esperto è relegato ad un ruolo di facilitatore. 

Inoltre, come sottolinea la relazione al D.L. 118/2021 il ruolo dell’esperto è stati pensato come una figura terza ed indipendente, chiamata a verificare la funzionalità e utilità delle trattative rispetto al risanamento e anche l’assenza di atti pregiudizievoli per i creditori. L’esperto, in sostanza, conferisce alle trattative un grado di sicurezza fugando il dubbio sull’esistenza di atteggiamenti dilatori o opportunistici da parti sia dell’imprenditore che delle controparti.

Con riferimento alle condizioni oggettive di accesso al nuovo istituto la circolare della Fondazione ricorda che può farvi ricorso sia l’imprenditore in crisi che l’imprenditore insolvente, purché sia possibile risanare l’impresa e quindi si tratti di un’insolvenza reversibile.

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3) La gestione dell’impresa durante la procedura di composizione negoziata

Per la gestione dell’impresa durante la procedura di composizione negoziata la Fondazione precisa che in caso di situazione di crisi l’impresa sarà gestita dall’imprenditore in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità finanziaria, mentre nel caso di insolvenza la gestione dovrà essere conservativa 

La finalizzazione delle trattative può portare l’imprenditore alternativamente a concludere:

1. un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’articolo 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’articolo 5, comma 8, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
2. una convenzione di moratoria ai sensi dell’articolo 182-octies del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; 
3. un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d).

4) Il ruolo dell’organo di controllo

Un interessante approfondimento è quello contenuto nel capitolo in cui viene affrontato il ruolo che nella procedura, neo introdotta, deve avere l’organo di controllo.

La Fondazione evidenzia che la composizione negoziata si apre con istanza dell’imprenditore ma sottolinea che questa può essere stata motivata dalla segnalazione operata dall’organo di controllo ai sensi dell’articolo 15 del D.L. 118/2021, 

Il documento si sofferma su un potenziale limite della normativa, quando si prevede che la segnalazione sia posta solo a carico dell’organo di controllo e non anche dei revisori. In particolare, nelle piccole imprese, e sotto la vigenza dell’articolo 2477 del codice civile, ci potrebbero essere società in cui è stato nominato il revisore unico che non è destinatario dell’obbligo di cui al citato articolo 15. I revisori potranno essere, tuttavia, nominati come ausiliari dell’esperto.

Si evidenzia che la nomina dell’organo di controllo o del revisore ai sensi dell’articolo 2477 del codice civile è stata rinviata in sede di approvazione del bilancio dell’esercizio 2022, quindi ad aprile 2023.

L’organo di controllo esplica la sua azione in una prima fase per facilitare la tempestiva emersione della crisi, segnalando all’organo amministrativo ai sensi dell’articolo 15 gli squilibri di natura patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza.

Occorre ricordare che la segnalazione deve essere motivata e deve essere trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione e deve contenere la fissazione di un termine, non superiore a trenta giorni entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.

Successivamente l’organo di controllo durante la fase delle trattative e in genere nello svolgimento della procedura deve vigilare secondo quanto previsto dall’articolo 2403 del codice civile.  

Per quanto riguarda la responsabilità dei sindaci in sede di conversione del D.L. 118/2021 è stata stralciata la parte in cui veniva previsto l’esonero o l’attenuazione della responsabilità di cui all’articolo 2407 codice civile. 

Nello specifico l’articolo 15 ultimo comma del D.L. 118/2021 prevedeva che: “la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del codice civile”.

La legge di conversione ha eliminato le parole ai fini dell’esonero o dell’attenuazione; quindi, la tempestività della segnalazione dei sindaci all’organo amministrativo e la vigilanza in sede di trattative sarà valutata ai fini della responsabilità di cui all’art. 2407 codice civile in base all’andamento dei fatti e al comportamento assunto dall’organo di controllo. 

Il documento della Fondazione costituisce un valido aiuto, insieme alle interpretazioni dei vari autori che si sono cimentati con la novità legislativa, per gli esperti che saranno nominati e che dovranno supportare nei prossimi anni le imprese nella soluzione delle crisi aziendali.

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