La risposta è stata affermata dalla giurisprudenza a seguito di numerosi contrasti, dai quali sono emersi i seguenti principi:
- è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica;
- non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio;
- non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato. La impossibilità del sequestro del profitto del reato può essere anche solo transitoria, senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato.
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Inoltre, «la confisca diretta del profitto di reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell'interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica medesima. Si deve, invece, escludere la possibilità di procedere a confisca per equivalente di beni della persona giuridica per reati tributari commessi dal legale rappresentante, salva l'ipotesi in cui la persona giuridica stessa sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l'amministratore agisce come effettivo titolare». In riferimento a ciò, la giurisprudenza ha ritenuto non pertinente il richiamo ai principi sanciti dalle SS.UU. per escludere la legittimità della misura cautelare applicata sulle quote di partecipazione possedute dagli indagati nell’ente in quanto ritenuto, appunto, un mero «schermo» rispetto a beni direttamente riconducibili agli stessi.
In tali ipotesi, in pratica, la società, quale strumento attraverso cui opera l’amministratore/autore del reato, si identificherebbe con quest’ultimo e non si porrebbe più il problema prima evidenziato, in quanto la misura agirebbe (in via diretta o per equivalente), su beni di cui egli è direttamente titolare o, comunque, che sono nella sua disponibilità (ancorché schermati dal diaframma societario). In queste situazioni, quindi, si opererebbe in via diretta ove si intervenisse su disponibilità liquide (e surrogati) del rappresentante dell’ente autore del reato e, per equivalente, negli altri casi. In effetti, ove la società non costituisca uno schermo fittizio, il sequestro di denaro presso il legale rappresentante della società, nel cui interesse sono stati commessi reati fiscali, dovrebbe sempre essere considerato quale sequestro per equivalente. Ed, infatti, «qualora il reato sia commesso nell'interesse di una persona giuridica, il profitto è normalmente conseguito dalla persona giuridica stessa e non dal legale rappresentante, cosicché deve essere ricercato e può essere confiscato nel patrimonio della prima, in via diretta, quando vi sia prova del nesso di derivazione o, anche in mancanza di tale prova, quando si tratta di denaro o di beni fungibili. Invece, la confisca che si effettua nel patrimonio del legale rappresentante autore del reato è normalmente una confisca per equivalente, perché, qualora la persona giuridica sia un'entità reale e non fittizia, ovvero un soggetto dotato di effettiva autonomia patrimoniale, il legale rappresentante non consegue alcun profitto, né in beni, né in denaro. Del resto, coerentemente con tale mancanza di diretto vantaggio patrimoniale, il legislatore ha concepito la confisca per equivalente per i reati tributari come un istituto avente natura sanzionatoria».
