In data 13 aprile è stato ripubblicato con note in GU n 87 supplemento ordinario n 14 il Codice degli appalti ovvero Decreto legislativo n 36 del 31 marzo 2023.
Il decreto legislativo n. 36 reca il Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, con delega al Governo in materia di contratti pubblici, ed entra in vigore dal 1 aprile.
Ricordiamo che l'iter del decreto è cominciato lo scorso dicembre con l'approvazione della delega al Governo.
Le nuove regole "a burocrazia semplificata" saranno operative in tre fasi:
- il 1 aprile è prevista la vigenza della norma,
- il 1 luglio l'operatività,
- il 1° gennaio 2024 la digitalizzazione degli appalti.
Per il dettaglio del nuovo calendario previsto dal Codice degli appalti leggi: Codice degli appalti: il nuovo calendario.
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1) Codice degli appalti: il nuovo principio di rotazione art 49
Con l'art 49 si disciplinano gli affidamenti nel rispetto del principio di rotazione.
E' bene sottolineare che tale principio era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che imponeva il «rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti».
La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle linee guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.
L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate linee guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici.
Anilizziamo i vari commi dell'art 49
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2) Codice degli appalti: divieto di affidamento al contraente uscente
In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
La relazione illustrativa sottolinea che “in continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle linee guida ANAC n. 4 (v. punto 3.6, n.d.r.) si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943)”. In proposito si ricorda che, nella richiamata sentenza, il Consiglio di Stato statuisce che “l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio
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3) Codice degli appalti: affidamento per fasce economiche
La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonche' di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente puo' essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
La relazione illustrativa sottolinea inoltre che “è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.
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4) Codice degli appalti: disapplicazione e deroghe al principio di rotazione
Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
La relazione illustrativa sottolinea che “una tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato”.
E' comunque consentito derogare all'applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
La relazione illustrativa evidenzia che la norma in esame conferma quanto già previsto dalle succitate Linee guida ANAC n. 4, elevando da 1.000 a 5.000 euro la “soglia di derogabilità” prevista dalle medesime.
Tale incremento viene giustificato dalla relazione stessa alla luce del fatto che, in tal modo, si “favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo” e ci si allinea all’importo “previsto dall’art. 1, comma 450, della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi”.
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