Per i lavoratori dipendenti che devono seguire i propri familiari in età avanzata o disabili esiste la possibilità di avere permessi speciali per lunghi periodi come previsto dalla legge 104/92 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate).
La legge n. 104 del 1992 può essere utilizzata anche dagli stessi lavoratori disabili per cure, visite o riposi aggiuntivi.
Sono previste tre modalità diverse:
Sono intervenute leggere modifiche nel 2022 con il recepimento di una direttiva europea.
I dettagli nell'articolo Congedi paternità, parentale, permessi 104 le novità dal 13.8.22
I permessi giornalieri o frazionati e il congedo straordinario danno diritto alla retribuzione piena, a carico dell'Inps ma anticipata dal datore di lavoro, che poi compensa tramite il Flusso Uniemens.
Vedi nell'articolo "Legge 104 permessi retribuiti : come richiederli " maggiori dettagli sui requisiti e le caratteristiche
Sulle modalità per la domanda telematica vedi Permessi 104 nuove funzioni online.
Vediamo di seguito alcuni casi particolari nell'utilizzo dei permessi che sono stati regolati spesso dalla giurisprudenza in casi non chiariti dalla normativa.
Il diritto a fruire dei permessi di tre giorni al mese previsti dalla legge n. 104/1992, che ha il primario obiettivo di tutelare la salute psico-fisica del disabile, non è comprimibile in ragione dell'orario di lavoro part-time di colui che assiste il familiare con handicap grave.
Questo quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 4069 del 20 febbraio 2018. La lavoratrice aveva lamentato davanti al Tribunale che il datore di lavoro aveva riproporzionato, in considerazione del part-time verticale da essa osservato, da tre a due il numero di giorni di permesso mensili spettanti, sebbene già con precedente sentenza, passata in giudicato, il Tribunale avesse riconosciuto il suo diritto a fruire di tre giorni.
La Cassazione ha dato ragione alla lavoratrice sulla base del principio di non discriminazione nel trattamento dei lavoratori part time rispetto a quelli a tempo pieno.
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Ci sono interpretazioni contraddittorie da parte dei tribunali e anche della Cassazione sull'utilizzo totale o parziale dei giorni di permesso retribuito garantiti dalla l. 104 e anche dalla l. 54 2000.
Ci sono state sentenze che hanno affermato che è necessaria la presenza continuativa per assistenza presso il disabile.
Ad es. nella sentenza 23891 2018 è stato affermato che la fruizione del permesso deve essere direttamente correlata con lo svolgimento di una prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, in quanto "la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente " L'uso improprio del permesso può costituire grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente, e casusare anche il licenziamento . (Vedi qui il commento e la sentenza CASS. 23891/2018).
In altri casi invece, è stato considerato legittimo per il lavoratore utilizzare parte del tempo dei permessi per il riposo e il recupero delle energie o anche per il disbrigo di incombenze personali, difficilmente realizzabili nei giorni di lavoro a tempo pieno.
Il certificato di ricovero del familiare malato è sufficiente per richiedere e fruire dei permessi retributi per assistenza legge 53 2000, cosi come per la legge 104 1992, anche se non riporta la specificazione sulla gravitàdella malattia.
La Corte di Cassazione nell’Ordinanza n. 14794 del 30 maggio 2019 ha respinto infatti il ricorso di una azienda che contestava il diritto alla retribuzione di una lavoratrice che si era assentata tre giorni per assistere la madre, ricoverata per un intervento chirurugico.
La Suprema Corte ha affermato che : " la "documentata grave infermità" di cui all'art. 4 della legge n.53 /2000 quale presupposto per riconoscere il diritto al permesso non deve necessariamente essere contenuta nei certificati medici presentati dal lavoratore per la richiesta al datore di lavoro, disciplinata dall' art.3 del DM 278/2000, potendo " essere provata successivamente attraverso idonea documentazione medica" , anche prodotta in giudizio; infatti non vanno confuse le modalità amministrative per fruire dei permessi , con la prova che il lavoratore deve dare sulla effettiva esistenza di una grave infermità se l'assenza viene contestata dal datore di lavoro.
Oltre al particolare regime di permessi visto finora , la legge 104 1992 prevede in linea generale il divieto di trasferimento per i lavoratori che assistono familiari disabili fino al terzo grado (art. 33, comma 5, della l. 104/1992modificata dall'art. 19 della l. 53/2000, e dall'art. 24 della l. 183/2010, nonché dall'art. 6, comma 1, lett. a) del d.lgs. 18 luglio 2011) .
In particolare recita : "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede".
Ne deriva , come ribadito nella sentenza dal Tribunale di Bari del 26 giugno 2018, che incombe sul datore di lavoro l’onere di provare le concrete ragioni che rendono impossibile l’assegnazione del lavoratore, che assiste con continuità un familiare disabile convivente, ad una sede di lavoro più vicina alla sua residenza.
Nello specifico il caso riguardava un lavoratore, convivente con i genitori, portatori di handicap in situazione di gravità ai sensi della L. 104 del 1992, che ha presentato ricorso per il trasferimento impostogli da Poste Italiane, chiedendo di essere assegnato ad una filiale più vicina al domicilio, rendendosi disponibile a un cambio di mansione.
Il giudice del Tribunale di Bari ha ordinato alla società l'assegnazione urgente presso uno degli uffici postali di un Comune più vicino anche previo mutamento delle mansioni .
Dello stesso tenore la decisione della Cassazione sezione lavoro Sentenza n. 24015 del 12 Ottobre 2017 che ha giudicato illegittimo il licenziamento di un lavoratore, che aveva rifiutato di assumere servizio nella sede diversa a causa della necessità di assistenza di un familiare. Il datore di lavoro infatti non aveva provato che il trasferimento fosse stato disposto per effettive ragioni tecniche e organizzative, che non potevano essere soddisfatte diversamente.
Ancora , la Corte di Cassazione ha affrontato nuovamente il tema nella ordinanza 21670 2019 ampliando la portata dell'interpretazione. Si trattava del caso di una dipendente che era stata spostata da un ufficio ad un altro, senza trasferimento vero e proprio in una diversa unità produttiva . Anche in questo caso l'interpretazione dei supremi giudici è stata favorevole alla lavoratrice.(Vedi qui maggiori dettagli)
L'emergenza epidemiologica causata dal Covid 19 ha causato particolari difficoltà alle quali il Governo ha cercato di dare risposta anche in materia di permessi per assistenza, con le norme contenute nel decreto Cura Italia del 17 marzo 2020 e Decreto Rilancio n. 34 del 18 maggio 2020.
In particolare è stato previsto un ampliamento dei permessi retribuiti in vigore fino a fine giugno 2020 , per cui i lavoratori dipendenti sia pubblici che privati potevano utilizzare:
oltre ai 3 già previsti per ciascun mese, frazionabili in ore e fruibili consecutivamente nello stesso mese.
Il lavoratore dipendente privato che ha già un provvedimento di autorizzazione ai permessi, non avevv neppure bisogno di presentare una nuova domanda.
Permessi 104 in forma oraria e smart working
In caso di lavoro agile, anche detto smart working , l'ispettorato nazionale del lavoro ha affermato che, malgrado alcune pronunce in senso negativo, si ritiene di non poter negare la possibilita di fruire dei permessi ex legge 104 1992 in modalità oraria , se il lavoratore ritiene sia necessario per la propria organizzazione di lavoro, anche se questa viene definita in autonomia rispetto al datore di lavoro . La nota INL n. 7152 2021 non è ancora disponibile in formato integrale per maggiori dettagli.