Un’ipotesi non espressamente prevista dalla legge, ma che è stata riconosciuta con il tempo dalla giurisprudenza, è quella del “preliminare di preliminare”.
Esso consiste in un accordo con cui le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto preliminare.
La sequenza, in tal caso, diventa:
- preliminare di preliminare;
- contratto preliminare;
- contratto definitivo.
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1) La giurisprudenza
L’orientamento giurisprudenziale tradizionale ha negato validità al preliminare di preliminare in quanto “obbligarsi ad obbligarsi” sarebbe privo di causa e, come tale, nullo.
Le ragioni di tale nullità sono state evidenziate dalla Corte di Cassazione con la sentenza numero 8038/2009 che ha affermato che “Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi […] a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”.
Il preliminare di preliminare sarebbe, quindi, un’inutile duplicazione del preliminare vero e proprio e, pertanto, affetto da nullità per difetto di causa.
Contro questa tesi tradizionale si è fatto strada un altro orientamento che ha sottolineato che è possibile, nella fase delle trattative, che sorga la necessità di regolamentare l’assetto dei propri interessi in via preparatoria rispetto al contratto preliminare.
Le parti, cioè, possono avere un interesse meritevole di tutela a regolamentare compiutamente già nella fase prenegoziale degli aspetti essenziali ai fini del perfezionamento dell’operazione.
Il preliminare di preliminare in questo caso sarebbe pienamente valido in quanto esso non è una mera duplicazione del preliminare vero e proprio ma ha la funzione di regolamentare un assetto d’interessi autonomo rispetto al preliminare, a cui le parti intendono giungere solo una volta definite le questioni prodromiche per loro ritenute essenziali.
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2) La Corte di Cassazione a Sezioni Unite
Sul punto si è, infine, pronunciata la Cassazione a Sezioni Unite che con la sentenza numero 4628 del 6 marzo 2015 ha stabilito che “la stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale”.
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