Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici del 2023, così come successivamente modificato, introduce nel nostro ordinamento un vero e proprio cambio di paradigma, una “rivoluzione gentile ed olistica”, orientata dalla Sostenibilità, così come variamente declinata, e dall’applicazione del Paradigma ESG al mondo della P.A..
Come illustrato nel mio ultimo contributo sul tema della Sostenibilità[1], con il D. Lgs. 36/2023 s.m.i. il novello Legislatore ha inteso “integrare” i principi e/o gli approcci propri della Sostenibilità, e con essi i Fattori ESG, nella contrattualistica pubblica, “archiviando”, sotto la spinta del Regolatore euro-unitario, sia l’originaria “concezione” puramente “contabilistica” degli acquisti pubblici, ma anche la successiva “concezione” – di matrice comunitaria – orientata alla tutela della concorrenza, con tutti conseguenti impatti, in sede di “messa a terra”, sulle stesse P.A. oltre che sugli operatori economici.
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1) Il cambio di Paradigma della Contrattualistica Pubblica
I soggetti, pubblici e privati, operanti nel settore, quindi, sono chiamati ad affrontare una “sfida” molto importante e difficile: a ciascuno è richiesto il coraggio di uscire dalla comfort zone per iniziare l’affascinante, quanto rivoluzionario, “percorso” verso la Sostenibilità introdotto dalla novella che qui ci occupa.
D’altra parte, a ben vedere, la riforma in atto cambia il Paradigma «(..) sul piano politico, ideologico, persino filosofico. E lo fa in modo netto, senza timidezze, alieno dai giochi di parole (..)»[2].
Milita in tal senso, sicuramente, la centralità riservata al principio del risultato, esplicitato non a caso nell’art. 1 del D. Lgs. 36/2023 s.m.i., che ha, tra l’altro, il compito di dimostrare, semmai ce ne fosse bisogno, che il Diritto dei Contratti Pubblici non è più un settore del Diritto Comunitario della Concorrenza, ma “ritorna” ad essere un “ambito” fondamentale del Diritto Amministrativo nazionale, poiché regola un’azione apertamente amministrativa di cura dell’interesse pubblico.
Ma non basta, il Diritto dei Contratti Pubblici non sembra più dover essere un “settore” del Diritto Penale nella logica-anticorruttiva, tant’è che il novello Legislatore, a ben vedere, in una mutata prospettiva di derivazione anglosassone, introduce la c.d. regola del caso concreto, “liberando” le Amministrazioni Pubbliche dalla precedente “camicia di forza” derivante da una asfissiante regolazione.
E così facendo viene “abbandonato” anche il paradigma della c.d. amministrazione difensiva, riconoscendo alle P.A., caso per caso, un’ampia facoltà di scelta fra la molteplicità di modelli procedurali e normativi “messi a disposizione” dal set regolamentare che ci occupa.
Sostanzialmente, quindi, la contrattualistica pubblica, sia in sede euro-unitaria che in quella nazionale, viene calata in una nuova e diversa dimensione, divenendo, secondo l’approccio seguito dalla Commissione europea con la c.d. Strategia Europa 2020[3] uno strumento di politica economica e sociale, considerato che la normativa di settore individua obiettivi socio-politici o meglio interessi secondari (segnatamente ambientali e sociali) che, secondo molti Autori, debbono accrescere l’efficienza degli obiettivi primari propriamente riconducibili al settore dei contratti pubblici.
Ecco spiegato il motivo per cui alla P.A. viene “consentito” di riappropriatasi della propria discrezionalità e quindi di poter scegliere la regola alla quale auto-vincolarsi (ed alla quale quindi sarà poi vincolato anche l’operatore economico), divenendo detta regola parametro di verifica a cui si dovranno attenere sia le Autorità di Controllo che gli Organi della tutela Giurisdizionale [n.d.r. questi ultimi non potranno più “ricercare” un diverso riferimento normativo per “censurare” la scelta e la condotta dell’Amministrazione], ma anche di condurre “negoziazioni”[4] con gli operatori economici, anche al fine di migliorare l’efficienza e l’efficacia dell’attività contrattuale alla luce del principio del risultato e di tutti gli altri principi contemplati dal novello Codice dei Contratti Pubblici.
Ed «(..) accrescere l’efficienza e l’efficacia significa (..) incidere non soltanto sui tempi delle aggiudicazioni e dell’esecuzione degli appalti, nonchè sui costi dei medesimi, ma anche sui livelli di qualità delle prestazioni (..)»[5], in coerenza con i principi dello Sviluppo Sostenibile e della Sostenibilità nonchè con i Fattori ESG, specificando a tal fine le caratteristiche del prodotto e/o del servizio nel bando o nell’avviso pubblico.
Per questo, attraverso le negoziazioni le stazioni appaltanti possono consentire agli operatori economici (n.d.r. ai quali si chiede di essere anch’essi sempre più Sostenibili ed orientati ai principi dello Sviluppo Sostenibile ed ai Fattori ESG) di adeguare le offerte in modo da soddisfare al meglio le esigenze specifiche della P.A., affinchè queste ultime cioè centrino il “risultato”.
A tal fine va ricordato quanto contenuto nel Considerando 47 della Direttiva 2014/24 ovvero «(..) Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel migliore modo possibile per stimolare l’innovazione. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. Ciò contribuisce a ottenere un rapporto più vantaggioso qualità/prezzo nonchè maggiori benefici economici, ambientali e per la società attraverso la generazione di nuove idee e la loro traduzione in prodotti e servizi innovativi, promuovendo in tal modo una crescita economica Sostenibile (..)».
Naturalmente un tale cambio di Paradigma necessita/necessiterà imprescindibilmente del trinomio professionalità-discrezionalità-risultato che, naturalmente, comporta/comporterà l’assunzione di maggiori responsabilità da parte della dirigenza pubblica, con un conseguente maggior rischio che siano promosse nei “suoi” confronti azioni da parte delle Procure della Corte dei Conti per danno all’erario[6]
Lo stesso cambio di Paradigma comporta/comporterà, dall’altra parte, per l’operatore economico inevitabilmente un “nuovo” impegno rappresentato dal trinomio professionalità – responsabilità-risultato, strettamente collegato con il trinomio su indicato proprio della P.A.
I due trinomi sono, cioè, “due facce” della stessa medaglia: una contrattualistica pubblica Sostenibile e compliance con la normativa di settore.
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2) NOTE
[1] v. Roi M., Sostenibilità e appalti, Santarcangelo di Romagna (RN), 2025
[2] v. Caringella F., Carbone L e Rovelli G., Manuale dei Contratti Pubblici, 2024, p. 3
[3] v. Commissione Europea, Comunicazione, Europa 2020, «Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva», Bruxelles 3.3.2010, COM (2010) 2020
[4] sul punto si ricorda che il Considerando 42 della Direttiva 2014/24 recita «(..) è indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d’appalto che prevede la negoziazione (..)»
[5] così Maoltoni A., I contratti pubblici, Napoli, 2020, p. 9
[6] sul punto fra tutti v. Cafagno M., Risorse decisionali e amministrazione difensiva. Il caso delle procedure contrattuali, in Dir. Process. Amm., 2020, 35 ss.
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