Soccorso istruttorio: disciplina antiformalistica e autoresponsabilità

L’istituto del soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 101 del D. Lgs. 36/2023, si inserisce all’interno della procedura riguardante la presentazione delle offerte, per consentire all’operatore economico di integrare o sanare la documentazione presentata.

Difatti, il Legislatore obbliga la stazione appaltante ad attivare il soccorso istruttorio:

• sia laddove dovesse essere necessario integrare la documentazione trasmessa dall’operatore economico, 
• sia laddove dovesse necessitare la sanatoria di omissioni, inesattezze ed irregolarità.

In tali casi viene assegnato un ulteriore termine, perentorio, per consentire all’operatore economico, di integrare e/o sanare le “problematicità” riscontrate e sanabili.

Così sinteticamente delineato il soccorso istruttorio, appare rilevante prendere in considerazione alcuni recenti arresti della Giurisprudenza Amministrativa che militano per un’evoluzione dell’istituto, coerente con l’intero impianto codicistico[1], in un’ottica sempre più “antiformalistica”, nonchè in una logica orientata al “risultato” e quindi al superamento di un “formalismo” inutile al fine di far prevalere il sostanzialismo, senza però ledere il principio della par condicio fra i concorrenti, in aderenza con il principio del risultato e della fiducia.

1) Soccorso istruttorio: disciplina antiformalistica e autoresponsabilità

In questo senso, viene a mente una recentissima sentenza del Consiglio di Stato[2] che, sulla scorta del dettato del menzionato art. 101 del D. Lgs. 36/2023 s.m.i., individua sostanzialmente quattro tipologie di soccorso istruttorio ovvero:

• (a) il soccorso integrativo o completivo «(..) (comma 1, lettera a) dell'art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall'art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l'offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell'operatore economico) (..)»[3];
• (b) il soccorso sanante «(..) (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall'art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili) (..)»[4];
• (c) il soccorso istruttorio in senso stretto «(..) (comma 3), che - recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale - abilita la stazione appaltante (o l'ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l'esatta acquisizione e a ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica (..)»[5];
• (d) il soccorso correttivo «(..) (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi - rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva - prescinde dall'iniziativa e dall'impulso della stazione appaltante o dell'ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell'anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870) (..)»[6].

Non basta, perché a tal proposito non può non segnalarsi una sentenza del TAR Lazio Roma[7] nella quale si parla di «soccorso procedimentale», precisando il Collegio al riguardo che a tale tipologia di soccorso deve fare ricorso la P.A. laddove sia ritenuta “ambigua” o on meglio specificata la formulazione della relazione tecnica.

Precisano gli Ecc.mi Giudici che si tratterebbe di un’ipotesi di soccorso istruttorio in senso stretto (artò. 101, comma 3, D. Lgs. 36/2023 s.m.i.) che abilita la staziona appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, fermo in ogni caso il divieto di apportarvi qualunque modifica.

Ed ancora, il Consiglio di Stato, nella già ricordato arresto[8], a dimostrazione dell’evoluzione verso una disciplina antiformalistica ed orientata al sostanzialismo, ha chiarito che non incidono sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia riscontrata una effettiva causa di esclusione.

In particolare, i Supremi Giudici di Palazzo Spada affermano che «(..) l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (c.f.r. art. 6 L. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati (..)»[9]

Ne discende, quindi, come osservato anche dal TAR Campania, Napoli,[10] che nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici il soccorso istruttorio ha il compito di impedire, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra partecipanti, che le formalità imposte dalla legislazione si traducano in un pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque e soprattutto, il miglior risultato dell’azione amministrativa.

E questo perché la stazione appaltante deve, appunto, raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto segnatamente di garanzie sostanziali assicurate dai partecipanti e non, quindi, nel rispetto di sterili prescrizioni formalistiche.

Fermo quanto sopra non può tacersi come ad un tale “assunto” faccia da logico “contraltare” il principio di autoresponsabilità, quale limite al soccorso istruttorio.

In una recente sentenza il TAR Lazio, Roma[11], ricordando un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha riaffermato che nelle gare ad evidenza pubblica vige ed opera il principio generale di autoresponsabilità in forza del quale ciascuno dei concorrenti «(..) sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione»[12].

Ne discende, come fanno notare gli Ecc.mi Giudici del TAR Puglia, Bari[13], che il principio di autoresponsabilità grava sulle imprese partecipanti alle gare, limitando la loro possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio.

Tant’è vero che in una recente sentenza[14] il TAR Lazio, Roma, ha ripreso, perché condiviso, un orientamento giurisprudenziale secondo il quale «(..) deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengono alle allegazioni dei requisiti di ordine generale (..) non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturate i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara) (..) »[15]

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2) NOTE