Illegittima l’esclusione dalla gara fondata su vecchio Codice contratti pubblici

È illegittima l’esclusione dalla gara fondata sulle norme contenute nel previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) dinanzi ad una gara che ricade interamente nella disciplina del nuovo Codice (Decreto Legislativo n. 36/2023): è quanto evidenziato dal TAR Sicilia, Palermo, sez. II, nella sent. 22 gennaio 2024, n. 205.

Di seguito il caso specifico.

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1) Illegittima l’esclusione dalla gara fondata su vecchio Codice contratti pubblici: caso specifico

Nel caso specifico, la stazione appaltante, con un errore palese, aveva utilizzato la disciplina dell’art. 80 del previgente Codice per individuare le cause di esclusione e, conseguentemente, per motivare l’estromissione dalla gara comminata ad uno dei partecipanti.

Secondo i giudici palermitani, le norme che disciplinano le ipotesi di esclusione contenute nel nuovo Codice non possono ritenersi meramente sovrapposte a quelle della precedente codificazione, considerato che il Decreto Legislativo n. 36/2023 si connota per un ampio rilievo dei principi generali, per il recupero della discrezionalità delle amministrazioni nel compimento di numerose attività valutative e, con specifico riguardo alle cause di esclusione, ha minutamente codificato il grave illecito professionale e i mezzi idonei a dimostrarlo (art. 98).

L’erroneità del richiamo normativo, pertanto, non può ritenersi un vizio meramente formale del provvedimento di esclusione; al contrario, è un vizio che incide sulla sostanza dell’atto stesso, che non si è in alcun modo misurato con il nuovo contesto legislativo, presupponendo una qualche ultrattività di una norma (e di un codice) non più applicabile; da qui l’illegittimità del provvedimento di esclusione.

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2) Quando il nuovo Codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia

La data del 1° luglio come spartiacque delle due discipline, infatti come è noto, l’art. 226, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici ha previsto che “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2 [vale a dire, dal 1° luglio 2023], le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia […]”. L’art. 225 ha previsto l’ultrattività di talune – specifiche – disposizioni del previgente Codice fino al 31 dicembre 2023, senza tuttavia includere tra le stesse il menzionato art. 80, in materia di esclusione.

Nel caso di specie, il bando era stato pubblicato ad agosto 2023, ossia in data ben successiva al 1° luglio 2023, momento in cui il nuovo Codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia.

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