Speciale Pubblicato il 23/08/2019

Legge 104: durata assistenza e altri casi particolari

di Staff di Fiscoetasse

disabile legge 104

Alcuni orientamenti in tema di permessi legge 104/92 : trasferimenti, lavoro part time, documentazione assenza, assistenza a tempo pieno

Per i lavoratori dipendenti che devono  seguire i propri familiari in età avanzata o disabili  esiste la possibilità di avere permessi speciali per lunghi periodi come previsto dalla legge 104/92 c.d. (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate). 

La legge 104  del 1992  puo essere utilizzata anche dagli stessi lavoratori disabili per cure , visite o riposi aggiuntivi. 

Sono previste  tre modalità diverse:

  1.     3 giorni di permesso al mese, frazionabili anche in ore ( 2 ore di permesso  se orario di lavoro pari o superiore a 6 ore ovvero 1 ora di permesso  se inferiore a 6 ore per tutti i giorni del mese).
  2.     2 anni di congedo  straordinario nell’intero arco della vita lavorativa, che può anche  essere richiesto in modalità frazionata,
  3.     il prolungamento del congedo parentale per figli disabili con la durata massima di 3 anni, da fruire come  2 ore di permesso giornaliero indennizzato, oppure  di 3 giorni mensili di permesso retribuito,  sino al compimento del dodicesimo anno d’età del bambino)

I permessi giornalieri o frazionati e il congedo straordinario danno diritto alla retribuzione piena, a carico dell'Inps ma anticipata dal datore di lavoro che poi compensa tramite   credito contributivo  nel Flusso Uniemens. 

Vedi qui i requisiti , le caratteristiche dei permessi Legge 104/92 e le modalità per la domanda.

Vediamo di seguito alcuni casi particolari nell'utilizzo dei permessi  che sono stati regolati spesso dalla giurisprudenza in casi non chiariti dalla normativa. 

DIRITTO ALLA L. 104/92  DEL LAVORATORE CON CONTRATTO PART TIME

Il diritto a fruire dei permessi di tre giorni al mese previsti dalla legge  n. 104/1992,  che ha il primario obiettivo di tutelare la salute psico-fisica del disabile, non è comprimibile in ragione dell'orario di lavoro part-time di colui che assiste il familiare con handicap grave. Questo quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 4069 del  20 febbraio 2018. La lavoratrice aveva lamentato davanti al Tribunale che il datore di lavoro aveva riproporzionato, in considerazione del part-time verticale da essa osservato, da tre a due il numero di giorni di permesso mensili spettanti, sebbene già con precedente sentenza, passata in giudicato, il Tribunale avesse riconosciuto il suo diritto a fruire di tre giorni. La cassazione ha confermato la sentenza della  Corte d’Appello   e  del Tribunale, che in mancanza di una norma espressa in materia , avevano dato ragione alla lavoratrice sulla base del  principio di non discriminazione  nel trattamento dei lavoratori part time  rispetto a quelli a tempo pieno.

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L. 104 e durata dell'assistenza

Ci sono  interpretazioni contraddittorie da parte dei tribunali e anche della Cassazione sull'utilizzo  totale o parziale dei giorni di permesso retribuito garantiti dalla l. 104 e anche  dalla  l. 54 2000.

Ci sono state sentenze che hanno affermato che è necessaria la presenza continuativa per assistenza presso il disabile    Nella sentenza 23891 2018 è stato affermato che la fruizione del permesso da parte dei dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di un'attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un'assistenza comunque prestata. L'uso improprio del permesso può integrare, secondo le circostanze dei caso, una grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente, idonea a giustificare anche la sanzione espulsiva. (Vedi qui il commento e la sentenza CASS. 23891/2018). 

In altri casi invece è stato considerato legittimo per il lavoratore utilizzare parte del tempo dei permessi per il  riposo e il recupero  delle energie psicofisiche  o anche per il disbrigo di incombenze personali, difficilmente realizzabili  nei giorni di lavoro a tempo pieno.

La Cass. civ., sez. lavoro nella  Sentenza  n. 29062 del 05 Dicembre 2017   ad esempio ha affermato che:  il beneficio del congedo straordinario  non necessariamente deve  impedire a chi la offre di riservarsi  spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita,  a patto però "che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile". In quel caso la Corte ha ritenuto illegittimo il licenziamento del lavoratore che era stato trovato in alcune occasioni lontano dall'abitazione materna durante il congedo straordinario retribuito, ottenuto per dare assistenza alla madre disabile.

Con Sentenza n. 21529 del 20 agosto 2019, la Cassazione ha confermato che il lavoratore licenziato ingiustamente sulla base dell’accusa di aver violato la Legge n. 104/1992 sui permessi per assistere un familiare in stato di grave disabilità deve essere reintegrato . Infatti il licenziamento è illegittimo  anche qualora il lavoratore non abbia offerto assistenza al familiare disabile per l’intera giornata di permesso concessagli dall’azienda.

In senso contrario invece la Corte di Cassazione nella Sentenza n. 18411 del 9 luglio 2019  aveva confermato  la legittimità del licenziamento per giusta causa nei confronti di un lavoratore che utilizzava i permessi accordati a norma della legge 104 1992  abusivamente, come riposo personale, senza recarsi  presso l’anziana alla quale avrebbe dovuto prestare assistenza.  Nel caso era stato dimostrato che in 2 dei 4 giorni di permesso  ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992  di cui aveva goduto,  il lavoratore non si era recato  nella residenza   della   familiare anziana per fornirle assistenza. Egli  aveva affermato invece di fornire regolare assistenza "tranne che per alcune ore nella giornata".  Secondo la corte il provvedimento espulsivo  era giustificato, anche se l'abuso non riguardava tutto il periodo di permesso retribuito   in particolare per il disvalore sociale  ed etico della condotta  del dipendente e la compromissione irrimediabile del vincolo fiduciario  con il datore di lavoro.

Documentazione assenza

Il certificato di ricovero  del familiare malato è sufficiente per  richiedere e fruire dei permessi retributi per assistenza legge 53 2000,  cosi come per la legge 104 1992, anche se non riporta la specificazione sulla gravita della malattia
La Corte di Cassazione nell’Ordinanza n. 14794 del 30 maggio 2019  ha respinto infatti  il ricorso di una azienda che contestava il diritto alla retribuzione di una lavoratrice che si era assentata tre giorni per assistere la madre, ricoverata per un intervento chirurugico.

La Suprema Corte  ha affermato che  : " la "documentata grave infermità" di  cui all'art. 4 della legge n.53 /2000 quale presupposto per riconoscere il diritto al permesso non deve necessariamente essere contenuta nei certificati medici presentati dal lavoratore  per la richiesta al datore di lavoro,   disciplinata dall' art.3 del DM 278/2000,  potendo la  grave infermità essere provata successivamente attraverso idonea documentazione  medica" , anche prodotta in giudizio; infatti non vanno confuse le modalità amministrative per fruire dei permessi , con la prova che il lavoratore deve dare sulla  effettiva esistenza di una grave infermità  se l'assenza viene contestata dal datore di lavoro.

Permessi legge 104 e trasferimento del lavoratore

Nella sentenza dal Tribunale di Bari del  26 giugno 2018  si afferma che incombe sul datore di lavoro l’onere di provare le concrete ragioni che rendono impossibile l’assegnazione del lavoratore, che assiste con continuità un familiare disabile convivente, ad una sede di lavoro più vicina alla sua residenza. 

Nello specifico il caso riguardava un lavoratore,  convivente con i  genitori, portatori di handicap in situazione di gravità ai sensi  della L. 104 del 1992, che ha presentato ricorso per il trasferimento impostogli da Poste Italine,  chiedendo di essere assegnato ad una filiale più vicina al domicilio , rendendosi disponibile a un cambio di mansione.
Il giudice del Tribunale di Bari ha ordinato alla società l'assegnazione urgente  presso uno degli uffici postali  di un comune più vicino   anche previo mutamento delle mansioni . L’art. 33, comma 5, della l. 104/1992  infatti dispone che "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede". Detta norma è stata modificata dall'art. 19 della l. 53/2000,  e dall'art. 24 della l. 183/2010, nonché dall'art. 6, comma 1, lett. a) del d.lgs. 18 luglio 2011.

Dello stesso tenore la decisione della Cassazione   sezione lavoro  Sentenza   n. 24015 del 12 Ottobre 2017 che ha giudicato illegittimo il licenziamento di un lavoratore, che godeva per questo dei benefici della l. 104 1992 che aveva rifiutato di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato  a causa  della necessità  di assistenza  di un familiare. Il datore di lavoro  infatti non aveva provato che il trasferimento fosse  stato disposto per effettive ragioni tecniche e organizzative che non potevano  essere  soddisfatte diversamente.




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