Nella gestione dei contratti pubblici è necessario distinguere diverse ipotesi che possono verificarsi alla scadenza del contratto: ci riferiamo, in sintesi, ai casi di proroga e di rinnovo. Si tratta di situazioni differenti che devono essere tenute ben distinte, visto che comportano effetti diversi.
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1) Contratti pubblici: la proroga contrattuale
La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto: in altri termini, è una possibilità già prevista nel contratto originario e, quindi, perfettamente preventivata dalla stazione appaltante e dall’operatore economico contraente.
In tal caso, la stazione appaltante può decidere di “spostare in avanti” la durata del contratto, mantenendo fermo l’assetto originario del contratto (tipologia di prestazione, condizioni, prezzo, ecc.): le parti, quindi, rimarranno contraenti per un periodo ulteriore rispetto a quello inizialmente previsto.
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2) Contratti pubblici: la proroga tecnica
Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.
La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un contratto ad un altro.
3) Proroga contratti: indicazioni del nuovo Codice dei contratti pubblici
Tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita nel nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), il cui art. 120 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati:
- il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara[1];
- il successivo comma 11 disciplina, invece, la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore[2].
Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale[3]:
- essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara;
- deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione;
- deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.
4) Contratti pubblici: il rinnovo del contratto
La proroga si distingue dal rinnovo del contratto pubblico, avendo riguardo agli effetti dell’atto:
- la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale;
- il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale[4].
Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni[5].
Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto[6].
È stato, infatti, precisato che “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto”[7].
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5) Contratti pubblici: la posizione dell’operatore economico
In sintesi, perciò, l’operatore economico:
- dinanzi alla proroga contrattuale, ha una ragionevole aspettativa di poter proseguire la propria prestazione alle medesime condizioni, sebbene la decisione sia in capo alla stazione appaltante, visto che solo quest’ultima ha il potere di attivare la proroga;
- la proroga tecnica rappresenta una prosecuzione possibile solo al verificarsi delle condizioni eccezionali prima indicate, con conferma delle condizioni contrattuali iniziali;
- dinanzi al rinnovo, invece, la sua autonomia contrattuale torna piena e il nuovo contratto richiede una rinegoziazione di tutti gli elementi dell’accordo con la stazione appaltante.
6)Contratti pubblici: note
[1] “10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”
[2] “11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.”
[3] Cfr. recentemente TAR Puglia, Bari, sez. II, sent. 23 ottobre 2023, n. 1243.
[4] Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 8 agosto 2018, n. 4867.
[5] Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5059/2018.
[6] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 24 marzo 2022, n. 2157.
[7] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sent. 24 marzo 2022, n. 2157; sez. V, sent. 16 febbraio 2023, n. 1635.
