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CODICE DELLA CRISI D'IMPRESA E DELL'INSOLVENZA 2021

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COMPOSIZIONE NEGOZIATA: IL RUOLO DELL'ORGANO DI CONTROLLO

Composizione negoziata: il ruolo dell'Organo di controllo

Il ruolo dell’Organo di controllo nella composizione negoziata: le ipotesi di non funzionamento dell’art.15 D.L. 118/2021 e gli interventi normativi auspicabili.

La Fondazione Nazionale dei Commercialisti, FNC, con la pubblicazione (4 novembre 2021) del documento di ricerca[1] sul D.L. N. 118/2021, convertito in legge 147/2021 e recante misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale, ha delineato con chiarezza il ruolo dell’organo di controllo nella composizione negoziata[2] e la necessità di un cambiamento culturale nella gestione dell’organizzazione societaria per prevenire e presidiare la crisi d’impresa. 

La ratio sottostante all’intervento riformatore che promuove l’attivazione tempestiva di strumenti idonei per intercettare preventivamente la crisi d’impresa nella situazione di iniziale difficoltà finanziaria, e preservare la continuità aziendale, deve ritenersi tra l’altro perfettamente allineata con gli obiettivi che la Direttiva Europea UE2019/1023 auspica.

Tuttavia, si evidenzierà nel proseguo che, nelle ipotesi in cui la società nomini un revisore legale e non l’organo di controllo – nomine peraltro ricorrenti nelle micro e piccole società destinatarie privilegiate delle misure recate dal D.L. n. 118/2021 – l’art. 15 D.L. n. 118/2021 non potrà trovare applicazione, con significativo svuotamento della filosofia di base che sorregge l’intervento riformatore volto ad incentivare la composizione negoziata.

Il riferito documento della FNC passando attraverso chiare precisazioni sul regime dei controlli delle società destinatarie della previsione, soffermandosi sui doveri declinati nell’art. 15 D.L. n. 118/2021 ( nonché sulla prevenzione e l’emersione tempestiva della crisi, le segnalazioni dell’organo di controllo, l’accesso alle trattative per la composizione negoziata) ha inteso evidenziare:

  • la funzione consultiva dell’organo di controllo;
  • il ruolo del medesimo durante le trattative;
  • lo scambio di informazioni tra organo di controllo ed esperto durante le trattative;
  • la vigilanza dell’organo di controllo a seguito della composizione negoziata.

1) L’organo di controllo: ruoli e flussi informativi

Il ruolo preventivo e lo scambio di informazioni

Il punto di novità del D.L 118/2021 riguarda l’introduzione di un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo negoziale e stragiudiziale, che pur prevedendo un percorso strutturato, risulta all’evidenza semplificato se posto a confronto con la procedura di composizione assistita condotta dinanzi all’OCRI, e viene gestito da un esperto indipendente con diligenza, riservatezza, imparzialità e terzietà rispetto alle parti e ai soggetti coinvolti. 

L’accesso alla composizione negoziata è volontario, in quanto le trattative iniziano previa istanza dell’imprenditore. Nelle società di capitali e nelle cooperative tale istanza può generare dalla segnalazione effettuata dall’organo di controllo, quando nominato, per la sussistenza dei presupposti individuati dal D.L. n. 118/2021. 

L’intervento dell’organo di controllo, oltre che nella funzione di prevenzione, conformemente a quanto stabilisce l’art. 2403 c.c., interviene nella c.d. fase di emersione tempestiva delle situazioni di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza e durante le trattative. In aggiunta, il D.L. n. 118/2021 prevede alcune ipotesi in cui l’organo di controllo scambia rilevanti informazioni con l’esperto indipendente, ai fini del buon esito delle trattative.

Il ruolo proattivo dell’organo di controllo nell’effettuare la segnalazione all’organo di amministrazione e l’adempimento diligente degli obblighi di vigilanza durante le trattative, è comunque e sempre valutato secondo la responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c.

Il ruolo proattivo ed il cambio di cultura aziendale

Alla luce del rinvio dell’entrata in vigore della procedura di allerta c.d. interna, attivabile dall’organo di controllo ai sensi dell’art. 14 del Codice della crisi e quella della c.d. allerta esterna attivabile dai creditori pubblici qualificati, ai sensi dell’art. 15 del Codice della crisi, il D.L. n. 118/2021 ribadisce la centralità  del ruolo svolto dall’organo di controllo nelle situazioni di emersione della crisi, così come di pre-crisi, ovvero nelle situazioni in cui l’impresa versi in una insolvenza reversibile. Sotto tale profilo, la previsione contenuta nell’art. 1-bis apportato in sede di conversione in legge del D.L. n. 118/2021  che, con un’ulteriore modifica dell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, nei casi di cui all’art. 2477, secondo comma, lettera c), c.c.-, consente alle s.r.l. e alle società cooperative, che non vi abbiano già provveduto, di differire la possibilità di nominare obbligatoriamente, per la prima volta, l’organo di controllo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, vale a dire nel 2023.

Ancorché la previsione dell’art. 379 del Codice della crisi sia strettamente funzionale a garantire il pieno funzionamento dell’ organo di controllo alla data di entrata in vigore del Codice e soprattutto della procedura di allerta, rinviata al 31 dicembre 2023, appare difficilmente confutabile che la segnalazione dell’organo di controllo disciplinata nell’art. 15 D.L. n. 118/2021, attivando il confronto tra sindaci e organo di amministrazione, potrebbe favorire – ma anche scongiurare, potendo gli amministratori attivarsi con l’adozione di differenti provvedimenti – la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto.

Il ruolo proattivo svolto dall’organo di controllo nell’emersione delle crisi, risponde, secondo pareri diversi, all’esigenza di un cambio di mentalità nella gestione dell’organizzazione societaria.

2) Forma giuridica societaria e soggetti obbligati alla segnalazione

Secondo la forma giuridica d’impresa, e la scelta dell’assetto sociale più conveniente e più meno articolato tra quelli previsti dal codice civile, i soggetti preposti all’obbligo di segnalazione possono essere:

- nelle s.p.a. : il collegio sindacale nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo, ma anche il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico di amministrazione e controllo, ed il comitato per il controllo e la gestione, nel sistema monistico;

- nelle s.r.l., il dovere di segnalare ricadrà sull’organo di controllo societario, vale a dire sul collegio sindacale o sull’organo monocratico, il c.d. sindaco unico[3];

- per quanto attiene alle società cooperative, l’art. 2543 c.c. declina il principio per cui la nomina del collegio sindacale si rende obbligatoria in tutte le società cooperative, a prescindere dal tipo sociale adottato, nei casi previsti dal secondo e dal terzo comma dell’art. 2477 c.c., nonché quando la società emetta strumenti finanziari[4].

3) Conclusioni

Nella nuova prospettiva di intervenire sollecitamente (e anticipatamente) per la ristrutturazione, l’attività di prevenzione svolta dall’organo di controllo, ancora una volta sacrificata in nome dei maggiori oneri amministrativi per le società, rappresenta per le stesse società senza dubbio un valore aggiunto.

In più, al fine di sgombrare il campo da possibili equivoci interpretativi in ordine alla perentorietà della nomina dell’organo di controllo, occorre precisare, che il menzionato art. 1-bis modifica unicamente il terzo comma dell’art. 379 del Codice della crisi e non anche l’art. 2477 c.c. . vale a dire che, l’art. 379 e la proroga del termine trovano applicazione unicamente ai fini della prima nomina dell’organo di controllo e del revisore legale per le società che non vi abbiano già provveduto successivamente al 16 marzo 2019. Ne consegue che, effettuata la nomina, le società soggiacciono al regime di nomina e cessazione dell’organo di controllo disciplinato nell’art. 2477 c.c., qualora si tratti di s.r.l., o, con le precisazioni precedentemente effettuate, nell’art. 2543 c.c. qualora si tratti di società cooperativa.

Alla luce di tanto, appare evidente che, nelle ipotesi in cui la società nomini un revisore legale e non l’organo di controllo – nomine peraltro ricorrenti nelle micro e piccole società destinatarie privilegiate delle misure recate dal D.L. n. 118/2021 – l’art. 15 D.L. n. 118/2021 non può trovare applicazione con significativo svuotamento della filosofia di base che sorregge l’intervento riformatore volta a incentivare l’impresa ad accedere alla composizione negoziata.

Per dotare di maggiore incisività i nuovi istituti, pertanto, in alternativa all’estensione dell’obbligo della segnalazione al revisore legale che, comunque non partecipa all’attività sociale, potrebbe essere opportuno rimeditare una modifica dell’art. 2477 c.c.;

- ampliando i casi di nomina obbligatoria del collegio sindacale (o del sindaco unico) nelle s.r.l. le quali, stando all’attuale formulazione dell’art. 2477, secondo comma, c.c., possono sottrarsi all’ambito applicativo dell’art. 15 D.L. n. 118/2021 per aver nominato il solo revisore legale;

- per altro verso, dovrebbe essere vagliata l’ipotesi di limitare la nomina del revisore esterno ai soli casi in cui risulti già nominato un organo di controllo non incaricato della funzione di revisione, ritenendo, per l’effetto del D.L. 118/2021 imprescindibile l’attività di vigilanza sulla gestione esercitata dall’organo di controllo.

4) Note

[1] CFR, FNC, “Il d.l. n. 118/2021 - Misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale. Il ruolo dell’organo di controllo”, 4 novembre 2021. L’obiettivo della ricerca della FNC è introdurre misure di supporto a tutte le imprese, senza effettuare distinzioni in base alle dimensioni o all’attività esercitata, per consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi provocati dalla pandemia, attraverso l’introduzione dell’istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, che sostituirebbe, pro tempore, gli istituti disciplinati nel titolo II del Codice della crisi. 

[2] Si veda anche, Peta M., Il ruolo di rilievo dei sindaci nella composizione negoziata attraverso il test per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento aziendale, Fisco e Tasse, La Revisione Legale, 06 ottobre 2021, https://www.fiscoetasse.com/approfondimenti/14346-collegio-sindacale-e-test-per-la-ragionevolezza-del-piano-di-risanamento.html

[3] È doveroso menzionare come questi ultimi, anche nei casi in cui risultino superati i limiti previsti dall’art. 2477, secondo comma, c.c., che richiedono la nomina obbligatoria di un organo di controllo o in alternativa del revisore legale, potrebbero mancare, in quanto la flessibilità che contraddistingue la disciplina della s.r.l. consente di nominare il solo revisore legale anziché l’organo di controllo. Nella s.r.l., l’attuale assetto dei controlli, nelle ipotesi in cui la nomina sia obbligatoria per il superamento dei parametri e delle condizioni elencate nell’art. 2477, comma 2, c.c., o nelle ipotesi in cui sia lo statuto a prevedere la nomina, determinandone poteri e competenze, sembra potersi articolare con:

- la nomina del collegio sindacale incaricato della funzione di vigilanza di cui all’art. 2403 c.c., con conferimento dell’incarico di revisione ex art. 14 del d.lgs. n. 39/2010 a un revisore esterno;

- la nomina del collegio sindacale incaricato della funzione di vigilanza e della revisione legale ex art. 14 del d.lgs. n.

39/2010: ipotesi consentita dal rinvio effettuato alla disciplina dei sindaci di s.p.a. contenuta nell’art. 2477, quarto comma c.c. In tal caso, tutti i sindaci devono essere iscritti nel registro dei revisori legali, mentre, stando al rinvio operato alla disciplina dei sindaci di s.p.a., sembrerebbe precluso al collegio sindacale svolgere la revisione legale, qualora la s.r.l. sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato; - la nomina di un organo di controllo monocratico incaricato della funzione di vigilanza di cui all’art. 2403 c.c., con conferimento della revisione legale ex art. 14 del d.lgs. n. 39/2010 a un revisore esterno;

- la nomina di un organo di controllo monocratico (c.d. sindaco unico) incaricato della funzione di vigilanza e della revisione legale: in tal caso il sindaco unico deve essere iscritto nel registro dei revisori legali e trova applicazione quanto previsto per i sindaci di s.p.a., sempre in virtù del rinvio di cui all’art. 2477, quarto comma, c.c.;

- la nomina del solo revisore legale, persona fisica o società, incaricato unicamente della revisione legale di cui all’art.14 del d.lgs. n. 39/2010.

[4] Al riguardo si ricorda che, ai sensi dell’art. 2519 c.c., l’atto costitutivo può prevedere l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti, ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro. Il superamento di questi parametri comporterà la modifica dell’atto costitutivo e l’adozione delle regole dettate per le cooperative che si siano costituite come s.p.a. Il rinvio alle disposizioni delle s.p.a. o delle s.r.l., pertanto, consente di ritenere applicabili alle cooperative le rispettive discipline in ordine ai requisiti di nomina e composizione dell’organo di controllo.   Se la cooperativa di tipo s.p.a. rientra tra le società che superano i parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., in forza del rinvio effettuato dall’art. 2543 c.c., o emetta strumenti finanziari non partecipativi, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria, così come obbligatoria è la nomina dell’incaricato della revisione legale, nei casi in cui, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 2409-bis, secondo comma, c.c., lo stesso collegio sindacale non sia incaricato di effettuare la revisione legale.

Per quanto attiene alle cooperative di tipo s.r.l., il mancato superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., rende facoltativa la nomina dell’organo di controllo (monocratico o collegiale) e/o del revisore legale. Al verificarsi dei presupposti individuati nell’art. 2543 c.c., vale a dire al superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., la nomina dell’organo di controllo, collegio sindacale o sindaco unico, è obbligatoria.

Per converso, la chiara formulazione lessicale dell’art. 2519 c.c. rende obbligatoria l’applicazione delle norme contenute nell’art. 2477 c.c., se compatibili con la disciplina specifica delle società cooperative. Considerato dunque quanto previsto nell’art. 2477, secondo comma, c.c., al superamento dei parametri dimensionali summenzionati, sembrerebbe possibile procedere unicamente alla nomina di un revisore legale e il soggetto sarà incaricato esclusivamente delle funzioni disciplinate nel d.lgs. n. 39/2010.

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