Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel nuovo Codice della Crisi

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono stati ampiamente modificati dal codice della crisi di impresa, in parte recependo i precetti contenuti nella legge delega 155/2017 ed in parte con nuove previsioni normative.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, così come sono stati modificati, potrebbero essere uno strumento valido e più utilizzato, almeno rispetto al passato, per dare soluzione alla crisi di impresa e all’insolvenza non irreversibile.

Con questo breve documento si intende mettere in risalto le modifiche che l’istituto subirà in ossequio alle statuizioni del legislatore delegante.

1) Premessa

Prima di parlare di alcune delle novità introdotte in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti dal codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, introdotto dal D.Lgs. numero 14 del 12 gennaio 2019 (di seguito CCII), occorre fare una premessa doverosa sulla natura dell’istituto.
La sezione seconda del decreto in commento è così rubricata: Strumenti negoziali stragiudiziali soggetti ad omologazione, e si distingue dalla sezione prima che ha una rubrica per molti aspetti simile che recita: Strumenti negoziali stragiudiziali.
Quello in commento è un istituto che ha avuto poca fortuna fino ad oggi; è stato introdotto dal D.L. numero 35, del 14 marzo 2005 insieme ai piani attestati di cui all’articolo 67 della legge fallimentare, in quella che è stata definita la “privatizzazione” della crisi/insolvenza delle imprese.

I due strumenti deflattivi dell’insolvenza sono caratterizzati in massima parte, e volendo semplificare, da due caratteristiche:

• il contenuto negoziale dell’accordo che ridefinisce e prova a dare soluzione alla crisi;
• la presenza di un piano aziendale che indica le attività e le azioni che permetteranno di dare attuazione economica e finanziaria agli accordi.

La differenza sostanziale, e non di poco conto, tra i due istituti sta nel controllo giudiziario; infatti, nulla esclude che le azioni intraprese in base ad un piano attestato, ex art. 67 della legge fallimentare, che non si rivelasse idoneo a risolvere la crisi e che anzi finisse col naufragare in un’insolvenza irreversibile che apre le porte al fallimento, possano essere giudicate da un pubblico ministero come penalmente rilevanti perché ad esempio preferenziali. Ma nonostante la possibile e postuma sanzione, il piano ex articolo 67 è e resta un contratto che può esporre i terzi che non vi partecipano ad azioni che pregiudicano, seppur in parte, i loro interessi.

Gli accordi di ristrutturazione consentono al debitore, grazie all’omologazione, di stabilizzare l’effetto delle azioni intraprese tramite il piano; la stabilizzazione riguarda sia gli aspetti civilistici che penali; allo stesso tempo l’omologazione garantisce i creditori estranei sull’esistenza di un controllo del giudice sugli accordi e sul piano.

2) Le modifiche richieste dalla legge delega 155/2017

Per un’attenta analisi delle novità conviene partire dall’esame della legge delega ed in particolare dal contenuto dell’articolo 5 che prevedeva la riforma dell’istituto nel senso di:

a) estendere la procedura di  cui  all'articolo  182-septies  del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, all'accordo di  ristrutturazione non  liquidatorio  o  alla  convenzione  di  moratoria  conclusi  con creditori,  anche  diversi  da  banche  e  intermediari   finanziari, rappresentanti almeno il 75 per cento  dei  crediti  di  una  o  più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee;

b) eliminare o ridurre il limite del 60  per  cento  dei  crediti previsto nell'articolo 182-bis del regio decreto 16  marzo  1942,  n. 267, ove il debitore non proponga  la  moratoria  del  pagamento  dei creditori estranei,  di  cui  al  primo  comma  del  citato  articolo 182-bis, ne' richieda le misure protettive previste dal  sesto  comma del medesimo articolo;

c) assimilare la disciplina delle misure protettive degli accordi di ristrutturazione dei debiti a quella prevista per la procedura  di concordato preventivo, in quanto compatibile;

d) estendere gli effetti  dell'accordo  ai  soci  illimitatamente responsabili, alle medesime condizioni previste nella disciplina  del concordato preventivo;

e) prevedere che il piano attestato  abbia  forma  scritta,  data certa e contenuto analitico;

f) imporre la rinnovazione delle prescritte attestazioni nel caso di successive modifiche, non marginali, dell'accordo o del piano.

Il legislatore ha attuato, con qualche distinguo ed ulteriori previsioni, tutti i punti della delega sopra riportati; per comodità espositiva nell’esaminare il provvedimento si seguirà l’ordine imposto dall’articolo 5 della legge 155/2017.

3) Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa art. 61 CCII

L’articolo 61 riprende e amplia il contenuto dell’articolo 182 septies della legge fallimentare che prevede che gli accordi di ristrutturazione dei debiti possono essere rivolti ad una o più categorie di creditori finanziari (banche e intermediari) che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei.

Tramite questo strumento il debitore può chiedere che gli effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti e che appartengano alla medesima categoria.

La condizione perché questo accada è che tutti i creditori della categoria siano informati dell'avvio delle trattative e siano messi in condizione di parteciparvi in buona fede.

Quali ulteriori condizioni per la validità dell’accordo si prevede che i debiti di natura finanziaria devono essere in misura non inferiore al 50% del debito complessivo dell’impresa e che i creditori che aderiscono al piano rappresentino il 75% dei crediti della categoria.

Il codice della crisi di impresa con l’articolo 61 conferma in blocco la previsione dell’attuale 182 septies LF relegandola nel comma 5, anche in funzione di accordi e piano liquidatori, ed inoltre estende ad ogni altra categoria di creditori, quindi non solo a quelli finanziari, gli accordi ad efficacia estesa purché assicurino la continuità aziendale.

La norma introduce alcune precisazioni prevedendo ad esempio che i creditori della medesima categoria non aderenti, e a cui vengono estesi gli effetti dell'accordo, devono risultare soddisfatti in misura non inferiore rispetto a quanto avrebbero in seguito alla liquidazione giudiziale; l’articolo 182 septies prevedeva, invece, un generico “possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

Sulla definizione di alternative concretamente praticabili la dottrina è sempre stata fredda; del resto in ipotesi di accordi di ristrutturazione proposti da un’impresa che è in crisi quali dovrebbero essere le alternative praticabili? Non certo il fallimento (in futuro liquidazione giudiziale) visto che si è di fronte ad una situazione di crisi e magari di prospettata continuità aziendale. Ora il riferimento alla soddisfazione in misura non inferiore rispetto a quanto possibile attraverso la liquidazione giudiziale, toglie ogni dubbio e offre un termine di confronto chiaro.

La modifica consentirà al debitore di individuare categorie di creditori che presentino omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici; questo permetterà di selezionare i creditori in base alla tipologia, al settore di appartenenza, al grado e tipo di privilegio, mutuando anche le classificazioni usate nell’ambito dei concordati.

La norma prevede che ai creditori ai quali è esteso l’accordo non possa in nessun caso essere imposto di eseguire nuove prestazioni come ad esempio concedere nuovi affidamenti o finanziamenti, condizione che sarà, invece, possibile negoziare con i creditori che si trovano all’interno del bacino della maggioranza del 75% che firma l’accordo di ristrutturazione.

Nuova anche la statuizione, che non vale per l’ipotesi prevista nel quinto comma, in cui si prevede che i creditori devono essere soddisfatti in misura significativa o prevalente dal ricavato della continuità aziendale, diretta o indiretta. Ben si potrà liquidare una parte del patrimonio, soprattutto gli assets non rilevanti, ma le somme attribuite ai creditori in misura prevalente, dovranno provenire dai ricavi generati dalla continuazione dell’attività di impresa.

E’ una norma che non ha, a parere di chi scrive, un grande senso e pregio giuridico e soprattutto non ne ha alcuno economico; infatti, renderebbe impossibile un accordo di ristrutturazione che è basato su un piano che, pur assicurando la continuità aziendale, prevede tra le altre iniziative la dismissione di un ramo operativo dal quale si ricavano risorse in eccesso a quelle prodotte dal normale funzionamento dell’attività prospettica.

Confermati gli obblighi di notifica ai creditori estranei all’accordo e a cui si chiede di estenderlo; il debitore dovrà infatti notificare a ciascuno l'accordo, la domanda di omologazione e i documenti allegati.

4) Gli accordi di ristrutturazione agevolati art. 60 CCII

L’articolo 60 in accoglimento della lettera b) dell’articolo 5 della legge delega dimezza la percentuale, di cui al all'articolo 57 primo comma stabilita nella misura del sessanta per cento, per gli accordi di ristrutturazione del debito all’interno dei quali il debitore congiuntamente:

a) non propone la moratoria dei creditori estranei agli accordi e

b) non richiede e rinuncia a richiedere le misure protettive temporanee.

La semplificazione consentirà di raggiungere accordi omologabili, con le limitazioni elencate, con i creditori che rappresentino almeno il trenta per cento dei crediti.

La delega aveva previsto l’obbligo di eliminare o ridurre il limite del 60  per cento; il legislatore ha lasciato vivere la vecchia norma, che è ora contenuta nell’articolo 57 del CCII, andando a prevedere nell’articolo 60 una consistente riduzione della massa dei crediti necessaria per concludere gli accordi.

5) Le misure protettiva negli accordi di ristrutturazione agevolati art. 54 CCII

Nel codice della crisi le misure cautelari e protettive, riformate anche per andare incontro alla legislazione europea che nei prossimi anni entrerà in vigore (cfr direttiva 1023/2019), hanno una collocazione autonoma e specifica essendo state inserite nella sezione terza del quinto titolo.

Relativamente alle misure protettive di cui al secondo e terzo comma dell’articolo 54, quindi il divieto per i creditori per titolo o causa anteriore di iniziare o proseguire a pena di nullità azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, non è più previsto alcuna procedura automatica.

Il debitore deve richiedere le misure protettive nel ricorso con cui si chiede l’omologa degli accordi e può farlo anche anticipatamente nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione.

Alla domanda che chiede l’applicazione delle misure protettive, in sede di trattativa con i creditori, dovrà essere allegata tutta la documentazione prevista nell'articolo 57, quindi quella di cui all’articolo 39, e inoltre la proposta di accordo raggiunta con i creditori; un professionista indipendente dovrà attestare che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e che l’accordo e il piano permettono di assicurare il pagamento integrale dei creditori non coinvolti.

Questa previsione si applica anche agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa previsti nell’articolo 61.

Un importante effetto che si produce presentando il ricorso per l’omologa degli accordi, o la richiesta della concessione delle misure protettive in seguito all’avvio delle trattative, è quello di poter disapplicare le prescrizioni di cui agli articoli 2446 e 2447 del codice civile a decorrere dalla data della richiesta e fino al momento dell’omologa.

Non sarà necessario ripianare le perdite che normalmente potrebbero condurre anche all’ipotesi di scioglimento o di trasformazione regressiva.

Da ultimo, non per importanza, è bene ricordare che le misure protettive non perdono efficacia se il debitore, prima della scadenza fissata dal giudice per depositare gli accordi di ristrutturazione, presenta domanda di concordato preventivo.

Le altre modifiche richieste dalla legge delega

Effetti degli accordi sui soci illimitatamente responsabili: l’articolo 59 terzo comma ripropone la norma attualmente disciplinata dalla legge fallimentare in tema di concordato preventivo stabilendo che l’effetto esdebitatorio derivante dagli accordi di ristrutturazione si estende ai soci illimitatamente responsabili, salvo patto contrario.

Se i soci illimitatamente responsabili hanno prestato garanzie continuano a risponderne, salvo che non venga diversamente previsto in sede di accordo con i soggetti garantiti.

Collegata  a tale fattispecie è stata introdotta, nel primo comma dell’articolo 59, una norma che dispone che “ai creditori che hanno concluso gli accordi di ristrutturazione si applica l'articolo 1239 del codice civile.” Le riduzioni di debiti che vengono concesse al debitore principale liberano, per la stessa somma, anche i fideiussori.

Contenuto del piano: l’articolo 57 del CCII richiama relativamente al contenuto del piano l’articolo 56; che, pertanto, dovrà avere data certa e dovrà indicare:

a) la situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell'impresa;
b)  le principali cause della crisi;
c) le strategie d'intervento e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
d) i creditori e l'ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione e lo stato delle eventuali trattative;
e) gli apporti di finanza nuova;
f) i tempi delle azioni da compiersi, che consentono di verificarne la realizzazione, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto.

Al piano dovranno essere allegati i dati e i documenti indicati nell'articolo 39, ovvero: “le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa o dell'attività economica o professionale, se questa ha avuto una minore durata, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi. …. omissis…. una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto, un'idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi.”

La rinnovazione delle attestazioni nel caso di modifiche dell'accordo o del piano: l’articolo 58 del CCII prevede che se prima dell'omologazione vengano apportate delle modifiche sostanziali al piano, l'attestazione del professionista indipendente deve essere rinnovata e allo stesso modo il debitore deve chiedere il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori che sono parte degli accordi.

L'attestazione dovrà essere rinnovata non solo in caso di modifiche effettuate al piano ma anche in caso di variazioni sostanziali intervenute negli accordi con i creditori.

Anche le modifiche fatte al piano dopo l’omologa obbligano il debitore a richiedere al professionista il rinnovo dell'attestazione ed in questo circostanza, sia il piano che l'attestazione devono essere pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione deve essere dato avviso ai creditori (anche tramite posta elettronica certificata).

La modifica degli accordi dopo l’omologa è un passaggio estremamente delicato per le ragioni dei creditori, a tal proposito la norma prevede espressamente che questi possono proporre opposizione al tribunale, ai sensi dell’articolo 48,  entro trenta giorni dalla ricezione dell'avviso di comunicazione di deposito nel registro delle imprese.

Inoltre, il cambiamento del piano può essere sempre sanzionato dal creditore con la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale, così come ogni inadempimento.

Il codice della crisi è intervenuto anche sulla transazione fiscale e su altri aspetti che per ragioni di brevità non si è ritenuto opportuno commentare in questa sede.
Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, così come sono stati modificati, potrebbero essere uno strumento valido e più utilizzato, almeno rispetto al passato, per dare soluzione alla crisi di impresa e all’insolvenza non irreversibile.