La legge 104 1992 prevede una serie di agevolazioni per la tutela di disabili che vanno dalla possibilità di permessi speciali retribuiti ai familiari che prestano assistenza a un trattamento speciale riguardo la sede di lavoro.
In particolare la norma prevede che : "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede".
In altre parole sussiste un divieto di trasferimento per il caregiver che lo rifiuti a causa delle necessità del disabile e , in senso inverso, anche un obbligo per il datore di lavoro di venire incontro ad eventuali richieste del lavoratore di essere trasferito in una sede più comoda per la stessa necessità .
Vediamo di seguito alcuni casi pratici partendo dalla giurisprudenza di Cassazione piu recente.
Nell'ordinanza 26343 del 12 settembre 2023 la Cassazione si occupa del caso di una lavoratrice che aveva fatto ricorso per non aver ottenuto il trasferimento richiesto al datore di lavoro per esigenze di assistenza a un familiare.
Si afferma che il diritto a ottenere il trasferimento in base alla legge 104/1992 è ampio e non «limitato nella sua estensione territoriale alla sola sede di residenza dell’invalido da assistere»
Il datore di lavoro è tenuto dunque a verificare tra le sedi possibili tenendo conto di tutte le preferenze indicate dalla dipendente nella domanda di trasferimento Va anche dimostrata l'eccedenza di personale in tali sedi di lavoro che impedisce il trasferimento stesso
Nell'ordinanza viene anche rimarcato come sintomatico dell'insussistenza delle ragioni addotte dalla societa il fatto che "la datrice di lavoro aveva proceduto in alcune sedi ad assegnazioni anche in esubero".
Trasferimento per assistenza legge 104 con cambio di mansioni
Nella sentenza dal Tribunale di Bari del 26 giugno 2018 veniva affrontato invece il caso di un lavoratore convivente con i genitori, portatori di handicap in situazione di gravità ai sensi della L. 104 del 1992, che ha presentato ricorso per il trasferimento impostogli da Poste Italiane, chiedendo di essere assegnato ad una filiale più vicina al domicilio, rendendosi disponibile a un cambio di mansione. Il giudice del Tribunale di Bari ha ordinato alla società l'assegnazione urgente presso uno degli uffici postali di un Comune più vicino, anche previo mutamento delle mansioni .
Ha ribadito infatti che incombe sul datore di lavoro l’onere di provare le concrete ragioni che rendono impossibile l’assegnazione del lavoratore, che assista con continuità un familiare disabile convivente, ad una sede di lavoro più vicina alla sua residenza.
Licenziamento per rifiuto di trasferimento per legge 104 1992
Anche la decisione della Cassazione sezione lavoro Sentenza n. 24015 del 12 Ottobre 2017 conferma che è illegittimo il licenziamento di un lavoratore, rifiuti di assumere servizio nella sede diversa a causa della necessità di assistenza di un familiare. Il datore di lavoro infatti non aveva provato che il trasferimento fosse stato disposto per effettive ragioni tecniche e organizzative, che non potevano essere soddisfatte diversamente, come richiede la norma.
Legge 104 e trasferimento senza cambio di unità produttiva
Ancora , la Corte di Cassazione ha affrontato il tema nella ordinanza 21670 2019 ampliando la portata dell'interpretazione a favore dei lavoratori. Nel caso specifico si trattava di una dipendente che era stata spostata da un ufficio ad un altro, senza trasferimento vero e proprio in una diversa unità produttiva . Anche in questo caso l'interpretazione dei supremi giudici è stata favorevole alla lavoratrice, ribaltando le decisioni dei giudici di merito
Sia il Tribunale che la Corte di appello avevano considerato legittimo il trasferimento, con la motivazione che "lo spostamento di sede, pur comportando una maggiore distanza tra sede di lavoro e luogo di dimora della persona disabile assistita, non era tale da incidere in maniera negativa sul concreto esercizio del diritto all'assistenza"; secondo i giudici di merito nelle norme collettive in materia l'inciso "indipendentemente dalla distanza", che prevedeva il necessario consenso della persona interessata (art. 38, comma 5), va letto sempre in relazione al trasferimento di unità produttiva vero e proprio "con la conseguenza che, in difetto di un trasferimento vero e proprio, non era tutelato il diritto alla inamovibilità".
I giudici di Cassazione invece hanno ribaltato la decisione affermando che per chi assiste con continuità un familiare disabile convivente, il divieto di trasferimento opera " ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi" .
