Composizione negoziata della crisi e responsabilità degli organi di controllo

Con il Decreto Legge n. 118/2021, già in vigore dal 25 agosto, tra le misure urgenti il legislatore ha previsto:

• il rinvio al 16 maggio 2022 dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa, disponendo altresì lo slittamento al 31 dicembre 2023 delle procedure di allerta;
• misure urgenti in materia di crisi d’impresa e risanamento aziendale, tra cui la composizione negoziata (al via dal 15 novembre) per la soluzione della crisi d’impresa; 
• modifiche al testo di Legge fallimentare (Regio Decreto n. 267/1942) in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti e di continuità aziendale nel concordato preventivo[1].

A ben vedere, le misure urgenti del Decreto sono volte ad individuare strumenti urgenti a favore delle imprese ed in particolare delle piccole e micro imprese, per ovviare a situazioni di crisi irreversibile in conseguenza degli effetti delle politiche di restrizione pandemica e al contempo, dell’assenza di validi forme di sostegno capaci di immettere liquidità nel tessuto imprenditoriale. Tanto è vero che, prevedendo lo slittamento di due anni delle procedure di allerta introdotte dall’art. 12 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, CCII, il Decreto permette agli organi di controllo delle imprese in temporanea difficoltà, che avrebbero dovuto attivare gli organismi di composizione della crisi (OCRI) da settembre 2021, di intraprendere azioni alternative di risanamento d’impresa. 

In più, è doveroso evidenziare che, il calcolo degli indici di allerta su dati di bilancio che di fatto hanno integrato i provvedimenti emergenziali susseguitesi nell’anno 2020, non avrebbe garantito l’attendibilità del risultato e soprattutto, la comparabilità per gli anni successivi post pandemia.

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1) La composizione negoziata della crisi d’impresa

Tra le misure d’urgenza, l’art. 2[1] del Decreto ha introdotto a partire dal 15 novembre 2021, la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa. In particolare, gli organi di controllo, in presenza di una situazione di squilibrio patrimoniale, economico-finanziario, che ne rendono probabile il verificarsi della crisi o dell’insolvenza, devono segnalare per iscritto all’imprenditore (o all’amministratore) l’esistenza dei presupposti per ricorrere alla composizione negoziata.  

Si ricorda tra l’altro che tale attività, rientra pienamente tra i doveri prescritti dall’art. 2403 c.c., ed in particolare nel dovere di vigilanza dell’organo di controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento[2].

Il dovere di vigilanza permane altresì durante le trattative di mediazione. Tanto che, la tempestività dell’attività di segnalazione dell’organo di controllo (ex art. 15 del Decreto) viene valutata ai fini dell’esonero e dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Di fatto, come già accennato sopra, si può affermare che, la composizione negoziata sostituisce il precedente obbligo di segnalazione all’OCRI con l’invito rivolto all’imprenditore ad attivarsi volontariamente ed autonomamente per l’individuazione di una strategia di risanamento e conservazione della continuità aziendale.

Al riguardo, il comma 2 dell’art. 2 del Decreto, tra le soluzioni attuative alternative per il superamento delle condizioni di squilibrio, individua espressamente il trasferimento dell'azienda o di rami di essa. Inoltre, per la presentazione dell’istanza, la norma prevede l’istituzione di una piattaforma nazionale[3] (presso la Camera di Commercio competente territorialmente) che prevede altresì le indicazioni operative del piano di risanamento e un test di diagnosi teso alla verifica della ragionevole perseguibilità dell’attività dell’imprenditore.

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2) Aspetti e caratteristiche della composizione negoziata

È bene evidenziare che, durante la trattativa della composizione negoziata, l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa e nel caso di probabilità di insolvenza ha il dovere di gestire l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività[1]. Le trattative avvengono riservatamente ed autonomamente tra l’imprenditore e le parti con l’ausilio di un esperto che ha la funzione di facilitare la mediazione e l’assenza di pregiudizio per i creditori.

La norma non ha previsto l’obbligo del ricorso al tribunale. Inoltre durante il percorso della composizione si palesi l’esigenza di proteggere il patrimonio da iniziative che possono incidere negativamente sulle trattative e mettere a rischio il recupero prospettico ordinario dell’attività, è previsto che l’imprenditore ottenga misure straordinaria di difesa patrimoniale. 

A bene vedere, questi aspetti salienti potrebbero dare a questo istituto il giusto impulso di attuazione in quanto meno oneroso (rispetto ad altre procedure) e più adeguato ad affrontare l’attuale contesto economico. Non meno importante, è anche la previsione della preclusione di attivazione di possibili azioni esecutive ed eventuale dichiarazione di fallimento per un periodo di 120 giorni prorogabile fino a 240 giorni.

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3) Misure premiali e vantaggi

Altro fattore di impulso al ricorso alla composizione negoziata è la summa di una serie di misure premiali e vantaggi relativamente a:

• la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari;
• l’esenzione dell’imprenditore dai reati ex artt., 216, comma 3, e 217 della legge fallimentare per i pagamenti e le operazioni compiute durante le trattative;
• la sospensione dagli obblighi di ricapitalizzazione e cause di scioglimento in caso di riduzione o perdita del capitale sociale;
• l’esonero da revocatoria per gli atti compiuti in coerenza con le trattative e secondo gli obiettivi di risanamento;
• le sanzioni tributarie ridotte e possibilità di rateizzare le imposte dovute ma non versate in 72 rate;
• la definizione di un accordo che genera gli stessi effetti di un piano di risanamento, senza necessità di attestazione;
• la possibilità di stipulare accordi di ristrutturazione dei debiti ex artt. 182 -bis, septies, novies, legge fallimentare novellata dal medesimo decreto;
• proporre in alternativa domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio o di accedere alle atre procedure concorsuali o alternative di fallimento; 
• autorizzazione del tribunale e rinegoziazione dei contratti meritevoli di preservare la continuità aziendale, ex art 10 del Decreto e conservazione degli effetti ex art. 12 del Decreto.