Dal 1 aprile 2023 entrerà in vigore il Nuovo Codice degli Appalti (stando almeno all' art 229 dello Schema di Decreto Legislativo trasmesso alla camera in data 5 gennaio 2023)
Successivamente, dal 1 luglio 2023 verrà abrogato il DLgs n 50/2016.
Ricordiamo che con un comunicato stampa datato 16 Dicembre 2022 il Governo informava della approvazione durante il Consiglio dei Ministri n 10 del Codice degli appalti.
In particolare, il Governo ha approvato in esame preliminare, un decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.
Si sottolinea che il nuovo Codice degli appalti muove da due principi cardine, stabiliti nei primi due articoli:
- il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;
- il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
Aspetto da sottolineare è la conferma dell’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo.
Il Codice si applicherà a tutti i nuovi procedimenti a partire dal 1° aprile 2023.
Dal 1° luglio 2023 è prevista l’abrogazione del Codice precedente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e l’applicazione delle nuove norme anche a tutti i procedimenti già in corso.
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1) Codice degli appalti 2023: appalto integrato
Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal vecchio Codice.
Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.
In particolare, l’articolo 44 della bozza del Dlgs al comma 1 prevede che negli appalti di lavori:
- con la decisione di contrarre la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato;
- la facoltà di affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.
Nella relazione illustrativa, ricordato il divieto di appalto integrato previsto in linea generale dall’art. 59 del D. Lgs. 50/2016 si ricorda che il divieto di affidare lavori con appalto integrato è stato, tuttavia, oggetto di sospensione fino al 30 giugno 2023 per effetto dell’art. 1, comma 1, lett. b), del D.L. n. 32/2019, come modificata dall'art. 8, comma 7 del D.L. n. 76/2020, ed ancora, per effetto del differimento previsto dall’art. 52, comma 1, lett. a) del D.L. n. 77/2021, e che per gli appalti nell'ambito del PNRR/PNC l’affidamento di progettazione ed esecuzione è ammesso sulla base di quanto previsto dall’art. 48, comma 5, del D.L. n. 77/2021.
Il comma 2 dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente motiva la scelta di cui al comma 1:
- con riferimento alle esigenze tecniche;
- tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.
Il comma 3 stabilisce che in caso di appalto integrato:
- gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione;
- la qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.
Il comma 4 prevede che l'offerta:
- è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo;
- ha ad oggetto sia il progetto esecutivo che il prezzo;
- e indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori.
Nella relazione illustrativa si sottolinea che “tale previsione non è da ritenere derogabile mediante il ricorso alle procedure negoziate senza bando, che ai sensi dell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 consentono, a determinate condizioni, di avvalersi del criterio del prezzo più basso”.
Ai sensi del comma 5, l'esecuzione dei lavori può iniziare solo dopo l'approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo, il cui esame è condotto ai sensi dell’art. 42 dello schema in esame (alla cui scheda di lettura si rinvia).
Il comma 6, per i casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla redazione del progetto, disciplina le modalità di corresponsione diretta al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta.
2) Codice degli appalti 2023: general contractor
Si reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”. È da sottolineare che l’attività anche di matrice pubblicistica da parte del contraente generale (per esempio quella di espropriazione delle aree) consente di riconoscere nell’istituto una delle principali manifestazioni applicative della collaborazione tra la pubblica amministrazione e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale.
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3) Codice degli appalti 2023: procedure sotto la soglia europea
Si adottano stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76).
Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo.
Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente.
In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale.
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4) Codice degli appalti 2023: partenariato pubblico-privato e Settori speciali
Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP).
Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.
Inoltre, si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.
Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.
Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.
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5) Codice degli appalti 2023: subappalto
Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.
Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture.
L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce)
In particolare, l'articolo 119 reca la disciplina del subappalto.
Sinteticamente prevede che:
Il comma 1 precisa, preliminarmente, che i soggetti affidatari dei contratti pubblici debbono eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. La disposizione in questione, conseguentemente, prevede la nullità dell'accordo con cui a terzi venga affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate. Lo stesso comma 1, tuttavia, ammette il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo
Il comma 2 definisce il contratto di subappalto come il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.
Al comma 3, invece, vengono elencate una serie di attività di forniture o servizi, che non si configurano, per le loro specificità, come attività affidate in subappalto.
Il comma 4 delinea le condizioni alle quali i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante.
Il comma 5 stabilisce che l'affidatario debba trasmettere il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni, mentre il comma 6 prevede che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
Si rimanda alla lettura integrale dell'articolo per le altre norme e si segnala anche l'art 188 relativo al Titolo III esecuzione delle concessioni.
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