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“SCISSIONE MEDIANTE SCORPORO”: PROFILI CIVILISTI, ASSENZA DI DISCIPLINA AD HOC, SOLUZIONI

“Scissione mediante scorporo”: profili civilisti, assenza di disciplina ad hoc, soluzioni

La scissione mediante scorporo: commento alle novità

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L’ articolo 51, comma 3, D. Lgs 2 marzo 2023, n. 19, in attuazione della Direttiva Europea, UE n. 2019/2121 ha modificato l’art. 2506 c.c., ampliando l’elenco delle scissioni “atipiche”. 

La norma novellata introduce dal 22 marzo 2023 l’istituto della “scissione mediante scorporo” in favore ad una o più società beneficiaria neocostituite mediante assegnazione di azioni o quote non ai soci, bensì alla società scissa.

Pertanto, l’estrazione di patrimonio, non necessariamente un compendio aziendale, ma anche singole “attività” e “passività” e il suo apporto alla società beneficiaria “NewCo” potrà avvenire, a scelta della società scorporanda mediante: un’operazione di conferimento o un’operazione di scissione in regime di continuità contabile. Si tratta di un’operazione straordinaria che si colloca tra le operazioni di strategia aziendale di riorganizzazione di gruppi societari. Sotto questo profilo, l’operazione potrebbe dimostrarsi altresì un utile strumento di prevenzione /risanamento dell’impresa in crisi, ai sensi dei principi generali di cui al D. Lgs 14/2019, CCII. L’introduzione della norma in commento rafforza il carattere “polimorfo” dell’istituto di scissione per il quale lo “scorporo” sotto il profilo tributario e fiscale impone un’attenta analisi di comparazione  con l’istituto del “conferimento”, nonché con l’istituto di scissione “ordinario” non essendo stata annunciata una disciplina ad hoc.

1) “Scissione mediante scorporo” in una NewCo: dubbi fiscali e soluzioni

Come detto in premessa, la scissione mediante scorporo, disciplinata dal nuovo art. 2506.1 c.c. consente:

  • di realizzare il trasferimento di parte del patrimonio della scissa a una o più società di nuova costituzione;
  • le azioni/quote di quest'ultima vengono assegnate alla stessa società scissa e non ai suoi soci. 

Sotto questo profilo, il nuovo istituto configura sostanzialmente una modalità alternativa al conferimento per trasferire attività e passività in favore di società neocostituite. Ciò impone un’attenta analisi di molteplici aspetti tributari e fiscali[1].

In primis, bisogna stabilire quale debba essere il valore fiscale (e quali siano le altre caratteristiche fiscalmente rilevanti) delle partecipazioni nella beneficiaria di cui la società scissa diviene titolare

Al riguardo, Assonime nella circolare 14/2023 in coerenza con il principio di neutralità, che permea le operazioni di scissione, afferma che  la soluzione è  quella di assegnare alle partecipazioni il medesimo valore e le medesime caratteristiche fiscali dei beni di primo grado trasferiti alla beneficiaria. Sul piano sistematico, infatti, sembrerebbe poco coerente ammettere che per la scissione mediante scorporo, possa valere un regime diverso rispetto a quello che l'ordinamento già riconosce al conferimento di azienda fiscalmente neutrale, ex art. 176 del TUIR.

Un secondo aspetto da attenzionare è quello della ripartizione degli attributi fiscali di carattere generale: perdite pregresse, eccedenze ACE, ecc., ed il principio di stratificazione del patrimonio netto, tra scissa e beneficiaria di nuova costituzione. Mentre nella scissione ordinaria, per quanto riguarda le posizioni fiscali soggettive[2], si adotta un criterio di ripartizione proporzionale che tiene conto del patrimonio netto contabile trasferito e di quello rimasto alla scissa (art. 173, comma 4, del TUIR), nel caso della scissione mediante scorporo occorre coordinare in modo idoneo questa regola con il fatto che:

  • il patrimonio netto contabile della scissa non si riduce, 
  • i beni di primo grado trasferiti alla beneficiaria sono sostituiti, presso la scissa, da quelli di secondo grado[3];

Non sono di minore rilevanza le implicazioni che derivano dal fatto che la scissione mediante scorporo, pur configurandosi come un'alternativa rispetto al conferimento di azienda rientra nel genus delle operazioni di scissione. Al riguardo, occorre fare un’attenta disamina del grado di compatibilità del nuovo istituto rispetto alle posizioni interpretative elaborate dall'Amministrazione finanziaria in relazione alla non trasferibilità dell'avviamento preesistente in sede di conferimento di azienda - circolare dell'Agenzia delle entrate n. 8/e del 2010 - nonché in merito alle conseguenze impositive che possono derivare dal conferimento da parte di una casa madre estera di una propria stabile organizzazione in favore di una società residente in Italia - Risoluzione dell'Agenzia delle entrate n. 63/e del 2018[4].

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2) Le regole della scissione con scorporo

Le regole della scissione con scorporo, sintetizzate:

  • come previsto per la scissione ordinaria[5], anche lo scorporo non potrà essere effettuato dalle società in liquidazione che abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo;
  • il progetto di scorporo si differenzia dall’ordinario progetto di scissione per il fatto di non riportare le menzioni relative all’evenienza che la scissa debba essere effettuata prevedendo un rapporto di cambio  (perché nello scorporo non  vi è  la necessità di ospitare nel capitale della beneficiaria i soci della scissa);
  • non si applicano le regole di redazione della situazione patrimoniale della società scorporanda da parte dell’organo amministrativo, come di redazione della relazione dell’organo amministrativo della società scorporanda  che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico il progetto di scissione  e in tema di redazione di una relazione di uno più esperti circa la congruità del rapporto di cambio;
  • anche all’operazione di scorporo si applica la riduzione da 60 a 30 giorni del termine per l’opposizione dei creditori se la società scorporanda e la beneficiaria non siano società azionarie;
  • lo scorporo avrà effetto dal giorno di iscrizione della beneficiaria nel Registro imprese;
  • la nuova norma dispone, altresì  che con l’operazione di scorporo non si origina il diritto di recesso dei soci della società scorporanda i quali non concorrano all’approvazione della deliberazione di scorporo.

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3) Società “beneficiaria” e “scissa”: il principio di “segmentazione/stratificazione fiscale” del patrimonio netto.

Ulteriore punto di analisi del nuovo istituto, riguarda gli effetti sulla “stratificazione fiscale” del patrimonio netto della scissa e della beneficiaria. Con riferimento alla scissione parziale “tradizionale”, infatti, l’amministrazione finanziaria ha più volte affermato[6] che la società beneficiaria è tenuta a ricostruire prioritariamente le riserve in sospensione d’imposta ai sensi dell’art. 173, comma 9, del Tuir e che gli ulteriori incrementi del patrimonio netto contabile registrati presso di questa debbano ritenersi costituiti da riserve di capitale e da riserve di utili nella medesima proporzione esistente presso la scissa ante operazione, prescindendo quindi dalla natura delle riserve utilizzate per rilevare contabilmente l’assegnazione patrimoniale. 

A rigore di logica e di norma, appare ragionevole ritenere che analogo criterio non possa trovare applicazione nell’ambito della nuova forma di scissione, pena il verificarsi di potenziali duplicazioni di riserve di utili con rischio di doppie imposizioni: in tale fattispecie, infatti, non si verifica alcuna variazione nel patrimonio netto contabile della società scissa che sostituisce in continuità di valori gli asset scorporati con le partecipazioni nella beneficiaria ricevute in cambio.

La soluzione più coerente rispetto alla sostanza dell’operazione che consentirebbe di scongiurare le predette duplicazioni potrebbe essere quella di qualificare, sul piano fiscale, l’incremento di patrimonio netto della beneficiaria neocostituita al pari di una riserva di capitale mantenendo al contempo ferma la segregazione fiscale del patrimonio netto della scissa. 

Da ultimo, l’applicazione del regime di neutralità fiscale determinerebbe che, dalla data di efficacia della scissione, le posizioni soggettive della società scissa debbano essere ripartite, trattandosi di scissione “parziale”, tra la società beneficiaria e la scissa medesima in proporzione alle rispettive quote di patrimonio netto contabile trasferite o rimaste, in ossequio a quanto previsto dall’art. 173, comma 4, del Tuir, a eccezione di posizioni soggettive connesse specificatamente (o per insiemi) agli elementi patrimoniali “scorporati”, le quali seguiranno tali elementi presso la società beneficiaria. Ne consegue, ad esempio, il trasferimento alla società beneficiaria, secondo il citato criterio proporzionale, delle perdite fiscali, eccedenze di interessi passivi e di Ace maturati in capo alla scissa ante operazione. Non dovrebbero tuttavia applicarsi le limitazioni al riporto di tali posizioni fiscali previste dall’art. 173, co. 10, Tuir, al fine di scongiurare il rischio di commercio di “bare fiscali”[7], atteso che la società beneficiaria deve essere neocostituita ai sensi del nuovo articolo 2506.1 del Codice civile. Come già chiarito dall’amministrazione finanziaria, infatti, tali limitazioni non trovano applicazione nelle scissioni a favore di società beneficiarie di nuova costituzione. Pertanto,  posto che l’originario organismo societario si divide in due o più soggetti, senza entrare in contatto con terze economie, nella scissione mediante scorporo non è ravvisabile in generale, nessun effetto elusivo.

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4) Conclusioni

Alla luce del quadro sopra esposto, ritenendo ragionevoli gli elementi di comparazione tra “scissione mediante scorporo” e “conferimento”, nonché  istituto di scissione “ordinario”, in attesa di nuovi documenti di prassi da parte dell’Amministrazione Finanziaria, appare ragionevole l’orientamento di attrarre la “scissione mediante scorporo”  tra i principi generali della “neutralità” fiscale e della “segregazione fiscale ”  del patrimonio netto della società scissa (senza che ciò ipotizzi abuso di diritto).

Sotto il profilo giuridico e civilistico, il sistema a partire dal 22 marzo 2023 ha integrato una nuova distinzione:   

  •  scissione (tradizionale) con effetti verso società preesistenti, e 
  • scissione a favore di società neocostituite (c.d. NewCo)

Sotto il profilo aziendalistico, l’introduzione dell’istituto dello scorporo a favore di NewCo risponde alla finalità di dare impulso alle operazioni di riorganizzazione aziendale di gruppi societari ed enti non profit.

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5) NOTE

[1] Cfr. Assonime,  Circolare n. 14 dell’11 maggio 2023, “chiarimenti in tema di scissione mediante scorporo (direttiva UE n. 2019/2121)”.

[2] Al riguardo si veda Peta M., Il riporto delle posizioni fiscali nella scissione, Rivista di Notariato, 1/2023

[3] Cfr. Assonime,  Circolare n. 14/2023, già citata.

[4] Ibidem

[5] Busani A., Urbani F., Operazioni straordinarie, la scissione, Itinerari della giurisprudenza, La società 12/2017.

[6] Cfr., ex multis, Risoluzione n. 281/E del 4 ottobre 2007

[7] Posizioni fiscali nella scissione, Rivista di Notariato, 1/2023   

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Commenti

Liliana - 30/05/2023

Gentile utente grazie per il suo commento. In effetti, ai sensi dell'art 56 del Dlgs n 19/2023 l'entrata in vigore delle norme in esso contenute è prevista per il 3 luglio, ma nello specifico, rispetto alla fusione mediante scorporo il comma 2 la anticipa alla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ossia il 22 marzo 2023 Grazie, cordialità

Gianluca - 29/05/2023

Buonasera, la scissione con scorporo non è in realtà già entrata in vigore il 22 marzo, ovvero la data di entrata in vigore del decreto? Così come sembrerebbe desumersi dalla lettura dell'art. 56, comma 2 del decreto. Grazie

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