La cessione totalitaria di partecipazioni non è una cessione di azienda

Nonostante le modifiche all’art. 20 del TUR, però, il rischio di riqualificazione non può dirsi superato

Negli ultimi anni si è assistito di frequente alla riqualificazione della cessione totalitaria di partecipazioni in cessione di azienda, finalizzata al recupero dell’imposta proporzionale di registro (3 per cento, o 9 per cento in presenza di immobili) che l’Agenzia delle entrate riterrebbe dovuta sulle cessioni che coinvolgono l’intero capitale di una società (che per loro natura sarebbero soggette alla sola tassa fissa di 200 euro) in quanto espressione della medesima capacità contributiva delle cessioni di azienda (che, per l’appunto, sono soggette all’imposta proporzionale).

1) Le previsioni del Testo Unico del Registro

Queste contestazioni si sono basate sull’articolo 20 del d.p.r. 131/86 (TUR), a mente del quale gli atti, ai fini dell’imposta di registro, devono essere tassati sulla base della loro “intrinseca natura” e degli “effetti giuridici” prodotti. Come è noto, la norma è stata utilizzata principalmente per riqualificare in cessione di azienda il conferimento di azienda in una società di nuova costituzione seguito dalla cessione delle partecipazioni di questa stessa società; operazione, questa, che oggi non può più essere contestata perché ben due modifiche legislative (art. 1 comma 87, l. 205/2017 e art. 1, comma 1084, l. 145/2018), confermate da due sentenze della Corte Costituzionale (sentt. 158/2020 e 39/2021), hanno disposto che la valutazione dell’ “intrinseca natura” e degli “effetti giuridici” deve essere fatta sul singolo atto presentato alla registrazione e mai sulla sequenza e sugli effetti complessivamente prodotti da più atti tra di loro collegabili.

Gli interventi legislativi cui abbiamo fatto cenno hanno avuto enorme risalto e tutti i più importanti autori ne hanno scritto, ma forse poco si è sottolineato che, a rigore, non hanno alcun effetto sulla semplice riqualificazione della cessione totalitaria di partecipazioni in cessione di azienda, poiché essa non coinvolge altri atti di una ipotetica sequenza né necessita del ricorso ad elementi extratestuali (il cui impiego pure è stato inibito dalle modifiche legislative).

Stando alla logica che ha guidato le contestazioni dell’Agenzia delle entrate sul tema, infatti, qualunque cessione dell’intero capitale sociale avrebbe gli effetti sostanziali di una cessione di azienda, e come tale dovrebbe essere tassata ai fini dell’imposta di registro; non sarebbe necessario ricorrere ad elementi esterni all’atto per fondare la riqualificazione in cessione di azienda, come dimostra la storia di queste contestazioni, pressocché automatiche al verificarsi di una cessione dell’intero capitale sociale.

2) Infondatezza della contestazione

Si può fare ora un breve cenno ai motivi per i quali è evidente che la cessione totalitaria di partecipazioni non ha affatto l’intrinseca natura, e non produce affatto gli effetti giuridici, di una cessione di azienda (mentre, tuttalpiù, si può ritenere che essa costituisca un modo alternativo di trasferire l’azienda, laddove “alternativo” sta però a significare proprio che ha natura ed effetti diversi).

Consentendo all’Agenzia delle entrate di riqualificare un atto sulla base dell’ “intrinseca natura” e degli “effetti giuridici” prodotti, infatti, l’articolo 20 del TUR persegue lo scopo di assoggettare alla corretta imposizione atti che il contribuente ha erroneamente denominato e qualificato: ad esempio, quando è portato a registrazione un comodato di immobile (soggetto alla sola tassa fissa di 200 euro) che preveda anche un canone periodico, l’Ufficio è autorizzato a considerarlo un contratto di affitto (soggetto ad imposta proporzionale) poiché quella è la sua “intrinseca natura” e propri di quel contratto sono gli “effetti giuridici”.

È fin troppo evidente, invece, che una cessione di partecipazioni non acquisisce natura ed effetti di cessione di azienda solo perché coinvolge l’intero capitale sociale: basti pensare che chi acquista le partecipazioni non può disporre dei beni dell’azienda, essendo tenuto a rispettare lo statuto e le prerogative dell’amministratore; che il creditore dell’acquirente non può esercitare alcuna azione sull’azienda, ma solo sulle partecipazioni; e così via.

Eppure, non sono mancate pronunce da parte delle commissioni tributarie, anche di legittimità, che – sulla scia dell’ord.Cass. 11666/2009 - hanno assimilato le due fattispecie, avallando quindi la richiesta dell’Agenzia delle entrate di pagamento dell’imposta proporzionale di registro. Si badi, peraltro, che per lo stesso motivo per il quale non è corretta la riqualificazione sulla base dell’articolo 20 del TUR, non può esserlo neppure quella secondo la disciplina dell’abuso del diritto: quest’ultima presuppone, infatti, che, se il contribuente ha conseguito un vantaggio fiscale indebito grazie all’utilizzo di una operazione in luogo di un’altra, l’operazione elusiva e l’operazione elusa conducano al medesimo risultato dal punto di vista economico e giuridico. Perciò la cessione totalitaria di partecipazioni non può essere “sostituita”, in chiave antiabuso, dalla cessione di azienda, avendo questa effetti giuridici del tutto diversi, come sopra accennato.

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3) Situazione attuale e suggerimenti operativi

La preoccupante confusione che regna sull’argomento è testimoniata da una recente ordinanza della Cassazione (n.19238/2021) nella quale si legge che, essendo una società unipersonale sottoposta alla disciplina dell’art.2462 c.c., vi è «sostanziale indistinzione tra imprenditore e impresa gestita in forma societaria», per cui è avvalorata la «presunzione di cessione di azienda come effetto naturalmente connesso alla cessione a un altro socio unico dell’intera partecipazione sociale».

Tuttavia l’articolo 2462 c.c., menzionato dalla sentenza, non prevede affatto che il patrimonio del socio unico si confonda con quello della società, ma solo che questo può essere chiamato a rispondere con il suo patrimonio dei debiti di quella nel caso in cui non abbia effettuato i conferimenti per intero e non abbia reso pubblico, attraverso il registro delle imprese, che la società ha un unico socio. 

Comunque, anche se nel caso oggetto dell’ordinanza non era in discussione la richiesta di imposta di registro proporzionale (ma l’asserita responsabilità solidale del cedente delle quote con il cessionario per debiti tributari), sembrerebbe chiaro che l’intento del legislatore delle modifiche non è stato da tutti valorizzato. 

A questo proposito, infatti, si deve citare un passaggio della relazione accompagnatoria alla legge 205/2017, dove si legge che “Non rilevano, inoltre, per la corretta tassazione dell’atto, gli interessi oggettivamente e concretamente perseguiti dalle parti nei casi in cui gli stessi potranno condurre ad una assimilazione di fattispecie contrattuali giuridicamente distinte (non potrà, ad esempio, essere assimilata ad una cessione di azienda la cessione totalitaria di quote)”. Si tratta di una esternazione singolare, perché da un lato questa assimilazione tra i due contratti era già ingiustificabile prima della modifica, e dall’altro la modifica stessa non influisce, come visto, sulle argomentazioni (erronee) che hanno indotto alla riqualificazione da parte dell’Agenzia delle entrate; ma, ciononostante, resta una manifestazione rilevante delle motivazioni che hanno portato alla modifica del testo dell’art.20 del TUR, e come tale andrebbe tenuta in considerazione.

In attesa che il tempo chiarisca se l’Agenzia delle entrate intende rinunciare alla riqualificazione delle cessioni totalitarie, è possibile suggerire qualche accorgimento che tuteli la posizione dei contribuenti di fronte ad una possibile contestazione. Viene in mente, a tale proposito, la frequente presenza di clausole, nel corpo del contratto di cessione delle partecipazioni, che potrebbero in qualche modo suggerire che oggetto della compravendita non siano le partecipazioni ma l’azienda: ad esempio garanzie della consistenza patrimoniale dell’azienda stessa, impegni da parte dei soci uscenti a non intraprendere attività in concorrenza, etc…

Da un punto di vista pratico, non c’è dubbio che quello che induce l’acquirente ad interessarsi all’acquisto di una partecipazione totalitaria è il contenuto (l’azienda) e non il contenitore (la società), e che quindi la presenza di clausole tipiche di un contratto di cessione di azienda non deve sorprendere, ed è anzi logica e per questo diffusa nella prassi; tuttavia, sarebbe preferibile, ove possibile, confinare le clausole del tipo di quelle indicate in un atto distinto da registrare separatamente, o da non registrare affatto, per evitare che esse possano essere considerate dall’Agenzia delle entrate un indizio di una presunta volontà di mettere in atto una cessione di azienda e non una cessione totalitaria di partecipazioni. 

In questo modo, un’eventuale contestazione potrebbe fondarsi solo sull’assimilazione astratta tra due fattispecie che restano su piani giuridici distinti, e potrebbe più facilmente essere attaccata in sede di contenzioso.