Semplicemente perche, a differenza del diritto civile ove il controllo puo essere sia diretto che indiretto o di fatto
l'Ade ha precisato che IN AMBITO FISCALE si ha esterovestizione SOLO ED ESCLUSIVAMENTE nel caso di controllo diretto
o si detiene direttamente il controllo attivo
o si e' sottoposti al controllo tramite un cda controllo passivo
Quindi alla fine della fiera abbiamo ragione entrambi
Circolare 28 /E 2006 Ade
buona serata
gaia
NB
8 SOCIETA' ED ENTI ESTEROVESTITI (ART. 35, COMMI 13 E 14)
L'articolo 35, commi 13 e 14, del decreto ha inserito, dopo il comma 5 dell'articolo 73 del TUIR, i commi 5 bis e 5 ter.
Essi introducono, nei casi specificati, una presunzione legale relativa di localizzazione in Italia della sede della
amministrazione, e quindi della residenza, di società ed enti, invertendo a loro carico l'onere della prova.
Come è noto, ai sensi dell'articolo 73, comma 3, del TUIR, la residenza fiscale delle società e degli enti viene
individuata sulla base di tre criteri: la sede legale, la sede dell'amministrazione ed il luogo in cui è localizzato l'oggetto
principale. Tali criteri sono alternativi ed è sufficiente che venga soddisfatto anche uno solo di essi perché il soggetto
possa considerarsi residente ai fini fiscali nel territorio dello Stato.
In particolare, la sede legale si identifica con la sede sociale indicata nell'atto costitutivo o nello statuto e dà evidenza
ad un elemento giuridico "formale". Diversamente, la localizzazione dell'oggetto principale o l'esistenza della sede
dell'amministrazione devono essere valutati in base ad elementi di effettività sostanziale e richiedono - talora -
complessi accertamenti di fatto del reale rapporto della società o dell'ente con un determinato territorio, che può non
corrispondere con quanto rappresentato nell'atto costitutivo o nello statuto.
In sede internazionale, ed in particolare nelle "osservazioni" contenute nel Commentario all'articolo 4 del Modello OCSE,
l'Amministrazione finanziaria italiana si è - da sempre - preoccupata di salvaguardare i principi di effettività, richiamati
nell'ordinamento domestico, ritenendo che la sede della "direzione effettiva" di un ente debba definirsi non soltanto
come il luogo di svolgimento della sua prevalente attività direttiva e amministrativa, ma anche come il luogo ove è
esercitata l'attività principale.
Coerentemente con quanto affermato dalla Corte di Cassazione con la risalente sentenza 22 gennaio 1958, n. 136, la
sede effettiva della società deve considerarsi come "il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva
ed amministrativa per l'esercizio dell'impresa, cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera,
dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell'impresa vengono organizzati e coordinati per l'esplicazione ed il
raggiungimento dei fini sociali".
La novella legislativa del comma 5 bis dell'art. 73 del TUIR viene a collocarsi in questo contesto. Essa consente
all'Amministrazione finanziaria di presumere ("salvo prova contraria") l'esistenza nel territorio dello Stato della sede
dell'amministrazione di società ed enti che detengono direttamente partecipazioni di controllo in società di capitali ed
enti commerciali residenti, quando, alternativamente:
a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359 primo comma del codice civile, da soggetti residenti
nel territorio dello Stato;
b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo di gestione equivalente, formato in prevalenza
da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
A titolo di esempio, la società H si presume (con presunzione relativa) residente nel territorio dello Stato, quando:
oppure quando:
Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono astrattamente idonei a sorreggere
la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell'amministrazione delle società in esame. Si tratta,
infatti, di elementi già valorizzati nella esperienza interpretativa e applicativa, sia a livello internazionale che nazionale.
Essi si ispirano sia a criteri di individuazione dell'effective place of management and control elaborati in sede OCSE, sia
ad alcuni indirizzi giurisprudenziali.
La norma prevede, in definitiva, l'inversione, a carico del contribuente, dell'onere della prova, dotando l'ordinamento di
uno strumento che solleva l'amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l'effettiva sede della amministrazione
di entità che presentano elementi di collegamento con il territorio dello Stato molteplici e significativi. In tale ottica la
norma persegue l'obiettivo di migliorare l'efficacia dell'azione di contrasto nei confronti di pratiche elusive, facilitando il
compito del verificatore nell'accertamento degli elementi di fatto per la determinazione della residenza effettiva delle
società. In particolare, essa intende porre un freno al fenomeno delle cosiddette esterovestizioni, consistenti nella
localizzazione della residenza fiscale delle società in Stati esteri al prevalente scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali
previsti dall'ordinamento di appartenenza; a tal fine la norma valorizza gli aspetti certi, concreti e sostanziali della
fattispecie, in luogo di quelli formali, in conformità al principio della "substance over form" utilizzato in campo
internazionale.
(sommario)
8.1 Requisiti di applicabilità
Come sottolinea la Relazione illustrativa, le disposizioni in esame si applicano alle società ed enti che presentano due
rilevanti e continuativi elementi di collegamento con il territorio dello Stato, in quanto:
- detengono partecipazioni di controllo, di diritto o di fatto ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, del codice civile, in
società ed enti residenti;
- sono, a loro volta, controllati anche indirettamente ovvero amministrati da soggetti residenti.
La norma è applicabile anche nelle ipotesi in cui tra i soggetti residenti controllanti e controllati si interpongano più subholding
estere. La presunzione di residenza in Italia della società estera che direttamente controlla una società italiana,
renderà operativa, infatti, la presunzione anche per la società estera inserita nell'anello immediatamente superiore della
catena societaria; quest'ultima si troverà, infatti, a controllare direttamente la sub-holding estera, considerata residente
in Italia.
Ai sensi del comma 5 ter, il presupposto per la sussistenza del controllo (dei soggetti residenti sull'entità estera e di
questa su società e enti residenti) - e quindi della localizzazione in Italia della sede dell'amministrazione - dovrà
valutarsi con riferimento alla data di chiusura dell'esercizio della entità controllata localizzata all'estero.
Il medesimo comma precisa che, per le persone fisiche, devono essere computati anche i voti spettanti al coniuge, ai
familiari entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo.
Nel suo complesso la previsione normativa vale a circoscrivere l'inversione dell'onere della prova alle ipotesi in cui il
collegamento con il territorio dello Stato è particolarmente evidente e continuativo. Ovviamente, la norma non preclude
all'amministrazione la possibilità di dedurre - anche in altri casi e assumendosene l'onere - la residenza in Italia di entità
esterovestite.
(sommario)
8.2 Effetti
In applicazione della norma, il soggetto estero si considera, ad ogni effetto, residente nel territorio dello Stato e sarà
quindi soggetto a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l'ordinamento prevede per le società e gli enti residenti.
A titolo esemplificativo, gli effetti di più immediato impatto per le sub-holding esterovestite riguarderanno i capital gain
realizzati dalla cessione di partecipazioni da assoggettare al regime di imponibilità o di esenzione previsti dagli articoli
86 e 87 del TUIR; le ritenute da operare sui pagamenti di interessi dividendi e royalty corrisposti a non residenti o sui
pagamenti di interessi e royalty corrisposti a soggetti residenti fuori del regime di impresa; il concorso al reddito in
misura pari al 100 per cento del loro ammontare degli utili di partecipazione provenienti da società residenti in Stati o
territori a fiscalità privilegiata. Al contrario, i predetti soggetti non dovranno subire ritenute sui flussi di dividendi,
interessi e royalty in uscita dall'Italia e potranno scomputare in sede di dichiarazione annuale le ritenute eventualmente
subite nel periodo di imposta per il quale sono da considerare residenti, anche se - ad inizio - operate a titolo di
imposta.
(sommario)
8.3 Prova contraria
Il contribuente, per vincere la presunzione, dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti, che la sede di
direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all'estero.
Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che, nonostante i citati presupposti di applicabilità della norma, esistono
elementi di fatto, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato
estero.
(sommario)
l'Ade ha precisato che IN AMBITO FISCALE si ha esterovestizione SOLO ED ESCLUSIVAMENTE nel caso di controllo diretto
o si detiene direttamente il controllo attivo
o si e' sottoposti al controllo tramite un cda controllo passivo
Quindi alla fine della fiera abbiamo ragione entrambi
Circolare 28 /E 2006 Ade
buona serata
gaia
NB
8 SOCIETA' ED ENTI ESTEROVESTITI (ART. 35, COMMI 13 E 14)
L'articolo 35, commi 13 e 14, del decreto ha inserito, dopo il comma 5 dell'articolo 73 del TUIR, i commi 5 bis e 5 ter.
Essi introducono, nei casi specificati, una presunzione legale relativa di localizzazione in Italia della sede della
amministrazione, e quindi della residenza, di società ed enti, invertendo a loro carico l'onere della prova.
Come è noto, ai sensi dell'articolo 73, comma 3, del TUIR, la residenza fiscale delle società e degli enti viene
individuata sulla base di tre criteri: la sede legale, la sede dell'amministrazione ed il luogo in cui è localizzato l'oggetto
principale. Tali criteri sono alternativi ed è sufficiente che venga soddisfatto anche uno solo di essi perché il soggetto
possa considerarsi residente ai fini fiscali nel territorio dello Stato.
In particolare, la sede legale si identifica con la sede sociale indicata nell'atto costitutivo o nello statuto e dà evidenza
ad un elemento giuridico "formale". Diversamente, la localizzazione dell'oggetto principale o l'esistenza della sede
dell'amministrazione devono essere valutati in base ad elementi di effettività sostanziale e richiedono - talora -
complessi accertamenti di fatto del reale rapporto della società o dell'ente con un determinato territorio, che può non
corrispondere con quanto rappresentato nell'atto costitutivo o nello statuto.
In sede internazionale, ed in particolare nelle "osservazioni" contenute nel Commentario all'articolo 4 del Modello OCSE,
l'Amministrazione finanziaria italiana si è - da sempre - preoccupata di salvaguardare i principi di effettività, richiamati
nell'ordinamento domestico, ritenendo che la sede della "direzione effettiva" di un ente debba definirsi non soltanto
come il luogo di svolgimento della sua prevalente attività direttiva e amministrativa, ma anche come il luogo ove è
esercitata l'attività principale.
Coerentemente con quanto affermato dalla Corte di Cassazione con la risalente sentenza 22 gennaio 1958, n. 136, la
sede effettiva della società deve considerarsi come "il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva
ed amministrativa per l'esercizio dell'impresa, cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera,
dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell'impresa vengono organizzati e coordinati per l'esplicazione ed il
raggiungimento dei fini sociali".
La novella legislativa del comma 5 bis dell'art. 73 del TUIR viene a collocarsi in questo contesto. Essa consente
all'Amministrazione finanziaria di presumere ("salvo prova contraria") l'esistenza nel territorio dello Stato della sede
dell'amministrazione di società ed enti che detengono direttamente partecipazioni di controllo in società di capitali ed
enti commerciali residenti, quando, alternativamente:
a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359 primo comma del codice civile, da soggetti residenti
nel territorio dello Stato;
b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo di gestione equivalente, formato in prevalenza
da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
A titolo di esempio, la società H si presume (con presunzione relativa) residente nel territorio dello Stato, quando:
oppure quando:
Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono astrattamente idonei a sorreggere
la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell'amministrazione delle società in esame. Si tratta,
infatti, di elementi già valorizzati nella esperienza interpretativa e applicativa, sia a livello internazionale che nazionale.
Essi si ispirano sia a criteri di individuazione dell'effective place of management and control elaborati in sede OCSE, sia
ad alcuni indirizzi giurisprudenziali.
La norma prevede, in definitiva, l'inversione, a carico del contribuente, dell'onere della prova, dotando l'ordinamento di
uno strumento che solleva l'amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l'effettiva sede della amministrazione
di entità che presentano elementi di collegamento con il territorio dello Stato molteplici e significativi. In tale ottica la
norma persegue l'obiettivo di migliorare l'efficacia dell'azione di contrasto nei confronti di pratiche elusive, facilitando il
compito del verificatore nell'accertamento degli elementi di fatto per la determinazione della residenza effettiva delle
società. In particolare, essa intende porre un freno al fenomeno delle cosiddette esterovestizioni, consistenti nella
localizzazione della residenza fiscale delle società in Stati esteri al prevalente scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali
previsti dall'ordinamento di appartenenza; a tal fine la norma valorizza gli aspetti certi, concreti e sostanziali della
fattispecie, in luogo di quelli formali, in conformità al principio della "substance over form" utilizzato in campo
internazionale.
(sommario)
8.1 Requisiti di applicabilità
Come sottolinea la Relazione illustrativa, le disposizioni in esame si applicano alle società ed enti che presentano due
rilevanti e continuativi elementi di collegamento con il territorio dello Stato, in quanto:
- detengono partecipazioni di controllo, di diritto o di fatto ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, del codice civile, in
società ed enti residenti;
- sono, a loro volta, controllati anche indirettamente ovvero amministrati da soggetti residenti.
La norma è applicabile anche nelle ipotesi in cui tra i soggetti residenti controllanti e controllati si interpongano più subholding
estere. La presunzione di residenza in Italia della società estera che direttamente controlla una società italiana,
renderà operativa, infatti, la presunzione anche per la società estera inserita nell'anello immediatamente superiore della
catena societaria; quest'ultima si troverà, infatti, a controllare direttamente la sub-holding estera, considerata residente
in Italia.
Ai sensi del comma 5 ter, il presupposto per la sussistenza del controllo (dei soggetti residenti sull'entità estera e di
questa su società e enti residenti) - e quindi della localizzazione in Italia della sede dell'amministrazione - dovrà
valutarsi con riferimento alla data di chiusura dell'esercizio della entità controllata localizzata all'estero.
Il medesimo comma precisa che, per le persone fisiche, devono essere computati anche i voti spettanti al coniuge, ai
familiari entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo.
Nel suo complesso la previsione normativa vale a circoscrivere l'inversione dell'onere della prova alle ipotesi in cui il
collegamento con il territorio dello Stato è particolarmente evidente e continuativo. Ovviamente, la norma non preclude
all'amministrazione la possibilità di dedurre - anche in altri casi e assumendosene l'onere - la residenza in Italia di entità
esterovestite.
(sommario)
8.2 Effetti
In applicazione della norma, il soggetto estero si considera, ad ogni effetto, residente nel territorio dello Stato e sarà
quindi soggetto a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l'ordinamento prevede per le società e gli enti residenti.
A titolo esemplificativo, gli effetti di più immediato impatto per le sub-holding esterovestite riguarderanno i capital gain
realizzati dalla cessione di partecipazioni da assoggettare al regime di imponibilità o di esenzione previsti dagli articoli
86 e 87 del TUIR; le ritenute da operare sui pagamenti di interessi dividendi e royalty corrisposti a non residenti o sui
pagamenti di interessi e royalty corrisposti a soggetti residenti fuori del regime di impresa; il concorso al reddito in
misura pari al 100 per cento del loro ammontare degli utili di partecipazione provenienti da società residenti in Stati o
territori a fiscalità privilegiata. Al contrario, i predetti soggetti non dovranno subire ritenute sui flussi di dividendi,
interessi e royalty in uscita dall'Italia e potranno scomputare in sede di dichiarazione annuale le ritenute eventualmente
subite nel periodo di imposta per il quale sono da considerare residenti, anche se - ad inizio - operate a titolo di
imposta.
(sommario)
8.3 Prova contraria
Il contribuente, per vincere la presunzione, dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti, che la sede di
direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all'estero.
Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che, nonostante i citati presupposti di applicabilità della norma, esistono
elementi di fatto, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato
estero.
(sommario)
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