La sentenza del Tar Lombardia n. 2830/2023 del 28 novembre ha stabilito che è possibile escludere da una gara pubblica un soggetto che presenta un'offerta economica nella quale il costo del lavoro viene stimato utilizzando un contratto collettivo che non assicura ai lavoratori una retribuzione conforme ai principi di sufficienza e proporzionalità previsti l'articolo 36 della Costituzione , in particolare considerando le attività di alto profilo previste dal bando.
Il Tribunale Amministrativo Regionale ha in primo luogo sottolineato i limiti del potere della stazione appaltante nel valutare l'offerta tecnica ed economica dei concorrenti, in particolare quando si tratta dell'organizzazione del lavoro, che non può essere imposta al concorrente. Il divieto comprende anche la scelta del contratto collettivo di lavoro da applicare. La valutazione infatti deve essere effettuata contemperando le esigenze della liberta imprenditoriale e della tutela dei lavoratori.
Tuttavia , secondo la normativa vigente, prima dell'aggiudicazione delle gare pubbliche, le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali stabiliti per legge e che il livello assicuri un trattamento dignitoso come previsto dall'articolo 36 della Costituzione .
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Nel caso specifico analizzato dalla sentenza, che riguardava alcuni servizi di informazione al pubblico del Comune di Milano, l'offerta economica del concorrente escluso, basata sul contratto collettivo vigilanza privata e servizi fiduciari, risultava inferiore del 30% rispetto ai costi del personale stimati dalla stazione appaltante, che aveva considerato l'applicazione di un diverso contratto collettivo (Federculture).
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Il Tribunale Amministrativo Regionale (Tar) ritiene che il contratto collettivo Vigilanza privata sia ormai obsoleto e non applicabile in sede giudiziaria, pertanto non può fornire un sistema retributivo coerente con il principio costituzionale.
La sentenza del Tar Lombardia afferma quindi che è possibile escludere da una gara pubblica un soggetto che presenta un'offerta economica basata su un contratto collettivo non coerente con il bando , soprattutto se ciò comporta una riduzione significativa delle retribuzioni , non rispettando i requisiti richiesti per il personale.
Dello stesso avviso sostanzialmente il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4699 del 13 ottobre 2015 in cui si afferma che il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali minimi stabiliti dal Ministero del lavoro .
Viene infatti ricordato che "devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, con la conseguenza che può ritenersi ammissibile un’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.
Mentre occorre, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole ed ingiustificata (Consiglio di Stato, sez. III, n. 3329 del 3 luglio 2015)".
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