Riportiamo due casi recenti in tema di appalti.
È legittima la decisione della stazione appaltante di escludere dalla gara telematica il concorrente che, per errore a lui stesso imputabile, ha caricato sulla piattaforma l’offerta tecnica in luogo di quella economica. è quanto affermato dal TAR Piemonte, sez. I, nella sent. 27 ottobre 2023, n. 842.
Al contrario, nessuna esclusione può determinarsi in capo all’operatore economico che, per mero errore, inserisce le certificazioni di qualità nella busta amministrativa e non in quella tecnica, come previsto dalla disciplina di gara: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, nella sent. 6 ottobre 2023, n. 1215.
Di seguito, i dettagli.
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È legittima la decisione della stazione appaltante di escludere dalla gara telematica il concorrente che, per errore a lui stesso imputabile, ha caricato sulla piattaforma l’offerta tecnica in luogo di quella economica: è quanto affermato dal TAR Piemonte, sez. I, nella sent. 27 ottobre 2023, n. 842.
Nel caso specifico, un operatore economico, dopo essersi autenticato sulla piattaforma telematica, aveva correttamente allegato e caricato a sistema la propria offerta tecnica, per poi generare quella economica, che è stata correttamente caricata. Due ore dopo, però, l’operatore economico aveva modificato i valori dell’offerta ma, al termine della modifica, aveva digitato il pulsante “salva” (che doveva essere utilizzato per modificare l’offerta e che, conseguentemente, eliminava quanto precedentemente caricato) e non quello “valida” (che, invece, determinava l’acquisizione dell’offerta al sistema).
Poco dopo, l’operatore aveva nuovamente caricato l’offerta economica, per poi modificarla dopo pochi minuti ma, all’esito della modifica, aveva nuovamente digitato sul pulsante “salva” anziché “valida”.
Nelle ore successiva l’operatore aveva ripetutamente generato, e cancellato, i documenti richiesti per la partecipazione e, alla fine, aveva generato una nuova offerta economica, salvo poi caricare a sistema una copia di quella tecnica, che era stata inviata.
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Come ricordato dai giudici torinesi, con specifico riferimento alle procedure amministrative telematiche, la giurisprudenza ha “affermato il principio dell'equa ripartizione, tra soggetto partecipante e soggetto procedente, del "rischio tecnico" di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica ("rischio di rete" dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete e "rischio tecnologico" dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell'utente, su cui grava l'onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio, per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore/Amministrazione”[1].
Ne consegue che neppure poteva essere attivato il soccorso istruttorio, visto che tale strumento non può essere giustificato “nei casi in cui confligge con il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente”[2]; inoltre, “La P.A. […] non è tenuta a sostituirsi agli operatori economici che, a causa di una condotta negligente, non hanno rispettato le condizioni poste dal bando di gara”[3].
Al contrario, nessuna esclusione può determinarsi in capo all’operatore economico che, per mero errore, inserisce le certificazioni di qualità nella busta amministrativa e non in quella tecnica, come previsto dalla disciplina di gara: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, nella sent. 6 ottobre 2023, n. 1215.
Secondo i giudici, la presenza delle certificazioni di qualità nella busta della documentazione amministrativa non integra in sé, diversamente dall’ipotesi della preventiva conoscenza da parte della commissione dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, un elemento idoneo ad alterare la valutazione della medesima commissione e a pregiudicare la par condicio competitorum.
L’apprezzamento delle certificazioni di qualità è, invero, predeterminato con parametri oggettivi e non involge i profili valutativi stricto sensu intesi dell’offerta tecnica e, inoltre, diversamente dalla previa conoscenza dell’offerta economica, non determina una prognosi di maggiore convenienza idonea ad incidere sul principio di imparzialità.
[1] TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. 16 giugno 2022, n. 8038.
[2] TAR Abruzzo, L'Aquila, sez. I, sent. 3 agosto 2023, n. 413.
[3] TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. 21 ottobre 2022, n. 6527.