Si tratta di un complesso normativo finalizzato ad evitare, in ottica antielusiva, che il contribuente costituisca ad hoc società ed enti con l'unico intento di aggirare l'applicazione delle ordinarie regole fiscali senza esercizio effettivo di alcuna attività commerciale.
L'unico rimedio concreto per evitare l'applicazione della normativa sugli enti non operativi, qualora non si superi il test di operatività, è presentare apposita istanza all'Agenzia delle Entrate. Nel seguito riassumiamo brevemente la procedura da seguire e i motivi utili da inserire nell'istanza.
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Perchè si presenta l'istanza
La società interessata presenta l'istanza di interpello disapplicativo per dimostrare che il mancato conseguimento dei ricavi e del reddito minimi previsti dalla legge è in realtà dipeso da situazioni particolari, come ad esempio la crisi del settore in cui opera, che di fatto hanno reso impossibile rispettare i parametri di legge. Per i contribuenti per i quali vale una causa di esclusione "automatica" non si applica questa normativa e quindi non dovrà essere presentata l'istanza.
Modalità di presentazione
La presentazione dell'istanza in carta libera deve essere:
• indirizzata al Direttore Regionale delle Entrate competente per territorio;
• spedita a mezzo plico raccomandato con avviso di ricevimento;
• inviata all'Ufficio Finanziario territorialmente competente per l'accertamento, che è l'Ufficio Locale delle Entrate di residenza del contribuente.
Termini da rispettare
L’ istanza deve essere presentata in tempo utile rispetto alla presentazione della dichiarazione dei redditi, in virtù del carattere preventivo della stessa; la risposta dovrà infatti pervenire entro il termine per la dichiarazione annuale.
Con la circolare n.32 del 14 giugno 2010 l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che l’istanza si intende regolarmente presentata come preventiva quando viene proposta 90 giorni prima della scadenza del termine ordinario di presentazione della dichiarazione dei redditi dell’anno.
Contenuto ed effetti dell'istanza
L'istanza deve contenere, a pena di inammissibilità, i seguenti elementi:
• dati identificativi del contribuente e del Legale rappresentante;
• il domiciliatario, eventuale, presso il quale devono essere dirette le comunicazioni degli Uffici riguardanti il procedimento;
• la sottoscrizione del contribuente o del suo Legale rappresentante;
• una descrizione che sia il più possibile esauriente e completa della fattispecie che interessa il contribuente;
• il riferimento alla disposizione dei legge di cui il contribuente chiede la disapplicazione;
• gli elementi ed i motivi per i quali il contribuente chiede la disapplicazione della normativa antielusiva con la precisazione espressa che, nel caso di specie, gli effetti elusivi non possono prodursi. Tali motivi non devono necessariamente avere carattere di straordinarietà purché argomentati e dimostrati in modo completo ed esauriente.
I motivi che vanno indicati nell'istanza non devono necessariamente avere carattere di straordinarietà ma è sufficiente che siano adeguatamente argomentati e dimostrati in modo, il più possibile completo ed esauriente L'Agenzia delle Entrate potrà chiedere ulteriori elementi istruttori ritenendo carente l'istanza presentata con conseguente sospensione del termine per l'emanazione del provvedimento da parte del Direttore.
Qualora la risposta dell'Amministrazione sia in senso negativo potrà essere esperito ricorso giurisdizionale soltanto contro il conseguente avviso di accertamento in quanto il diniego alla disapplicazione, di per sé, non rappresenta un atto impugnabile in via autonoma.
L'eventuale risposta positiva da parte del Direttore regionale consente di disapplicare la disciplina delle società di comodo, con la conseguenza che la società o l'ente:
1) ai fini delle imposte sul reddito (IRES/IRPEF), dichiarerà il reddito effettivamente conseguito;
2) ai fini IRAP, il valore della produzione netta effettivamente realizzato;
3) ai fin IVA, non subirà alcuna limitazione in materia di utilizzo o di rimborso del credito IVA.
Cause automatiche di disapplicazione e situazioni critiche
L’amministrazione finanziaria ha individuato alcune situazioni particolari che possono giustificare l’esito positivo dell’istanza, qui di seguito elencate ed alcune cause di disapplicazione automatica.
Vediamo nel dettaglio :
Cause di disapplicazione automatica
- soggetti ai quali, per la particolare attività svolta, è fatto obbligo di costituirsi sotto forma di società di capitali;
- soggetti che si trovano nel primo periodo di imposta;
- società in amministrazione controllata o straordinaria;
- società ed enti che controllano società ed enti i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati italiani ed esteri,
- società esercenti pubblici servizi di trasporto;
- società con un numero di soci non inferiore a 50.
Situazioni particolari
Liquidazione ordinaria
Lo stato di liquidazione non è di per sé sufficiente per ottenere l'accoglimento dell'istanza, come è detto nella Circolare 5/E/2007. Infatti l'istanza di disapplicazione potrebbe non essere accolta in assenza di adeguate iniziative volte a perseguire il realizzo del patrimonio aziendale ovvero in presenza di eventi non rispondenti alle finalità proprie della liquidazione quali, ad esempio, il godimento a titolo personale, da parte dei soci o dei loro familiari, dei beni sociali.
Holding
L'operatività di una società-holding, ai fini della disciplina in parola, è subordinata tra l'altro alla circostanza che le società partecipate distribuiscano dividendi in misura superiore all’'importo presunto di ricavi attribuito alla holding in base ai coefficienti di legge. Si dovrà dunque valutare, nel merito, se e quando la mancata erogazione di dividendi costituisca una ragionevole ipotesi per ottenere la disapplicazione della normativa a favore della società. L'indagine allora si trasferirà sulle società partecipate e sulla oggettiva impossibilità di queste a distribuire detti dividendi (perché, ad es. sono in perdita).
Procedure concorsuali
Per quanto concerne le società in stato di fallimento o di liquidazione coatta amministrativa queste possono ritenersi esonerate dall'onere di presentare l'istanza di disapplicazione in virtù del loro status e delle leggi speciali che sono tenute ad applicare per la determinazione del reddito.
Immobiliari
La Circolare indica alcune ipotesi per un possibile accoglimento dell'istanza, vale a dire:
- la società immobiliare ha iscritte in bilancio soltanto immobilizzazioni in corso di realizzazione, da destinare successivamente alla locazione ma, ovviamente, non suscettibili, al momento, di produrre un reddito, ancorché minimo;
- viene dimostrata l'impossibilità, per la società immobiliare di praticare canoni di locazione sufficienti per superare il "test di operatività" ovvero per conseguire un reddito effettivo superiore a quello minimo presunto. Tale circostanza si verifica, ad esempio, nei casi in cui i canoni dichiarati siano almeno pari a quelli di mercato (ex articolo 9 Tuir);
- viene dimostrata l'impossibilità di modificare i contratti di locazione in corso;
- L'immobile è temporaneamente inagibile.
E’ il caso di precisare che il fatto di trovarsi in un periodo di non normale svolgimento dell'attività non viene più riconosciuto quale causa automatica di esclusione ai fini dell'applicazione della normativa in parola.